<<西窗法雨>>归纳3

官方面子
有人说，记者报道揭露官方的丑闻不仅是民主自由，而且是一种“权利对权力的制约”。不过，有时情况并不像人们想象的那样乐观。几十年前，英国两名记者通过秘密渠道，得知英国海军部门内有一名间谍，而且得知有两名高级官员曾主动使这名间谍避开海军部的保密审查。于是，在爱国责任心的驱使下，他们将其公之于世。消息传出，英国上下一片哗然。不久，国会决心将此事调查个水落石出，派出拉德克利夫勋爵亲临主持。
勋爵问记者：“你的消息是从哪里来的？”记者闭着眼说：“我们拒绝回答。”勋爵又问：“你们能否问问传给你们消息的那个人，他是否愿意把这个消息的来源公开？”记者仍然闭着眼拒绝回答。勋爵无奈，通知总检察长将两名记者告到了法院。法院二话没说：判两名记者六个月的监禁。当然，记者不服，将案子上诉到英国上诉法院。
记者以为，为了公共利益，肯定要秘密地获取消息，然后向全世界宣告，只有这样，才能将公众的注意力引到他们应该知道的问题上。他们有权揭露不法行为和失职行为，否则这些行为就会存在下去。如果他们不保密消息来源，就得不到消息，而且，提供消息的人知道自己将被暴露，就不会向记者开口。
但是，大法官却说：“如果记者不告诉法院消息来源，那么谁知道消息是不是捏造的？除非说明消息来源，否则只可能是传闻。传闻对国家是有害而无益的！&quot; 接下来是，法官大笔一挥，维持原判。
英国是判例法国家，这就是说，上级法院的判决对日后的下级法院在类似案件的判决具有约束力。所以，这一案例的影响颇大。其实，此一判决作出后，数十年来，英国的各级法院都曾以此作为震慑新闻界的尚方宝剑。这一案例告诉记者，新闻报道不仅可以引起私人的面子（名誉）官司，而且可以惹起官方的面子官司。 
 
法律就是“强制”？
道德与法律的区别是什么？
康德告诉人们道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为；前者只具有说服力，而后者具有一种物质的强制力。打那以后到本世纪中叶，越来越多的西方人都这样认为。
 
今天，西方人开始怀疑这一点了。先看例子。
亨利，与4 个兄弟姐妹争遗产而对簿公堂。经过诉讼，亨利胜诉。可是亨利几天后放弃了继承遗产的要求。现在的问题是，法院能否“强制”亨利接受遗产了?人们会说，显然不能，因为拜尔放弃的是“权利”。可是，有关义务的规定是法律，有关权利的规定也是法律，而且权利的规定有时比义务的规定还要多，为什么义务才有强制力而权利没有？这一点使人们开始怀疑“强制是法律的基本特征”一说了
 
其次，法律义务的执行无法离开法院，法院有时要强制执行，而法院的“强制”本身又是法律义务。但是，如果法院不“强制”怎么办？谁来“强制”法院去“强制”,有人可能说，让立法机关去“强制”法院,可是如果立法机关不去强制怎么办？… …
追问肯定要在一个机构那里终结 ，而在这个机构的“依法义务”上不存在“强制”的问题。其实，我们可以发现，在法律中有关法院义务的问题，法律只是规定法院“必须”或“应当”怎样做，而不会规定“如果法院不做…则由谁强制法院去做”。这些没有“强制”的规定难道不能使人们怀疑上述一说？
第一，如果法律就在于它有强制性，那么为什么强盗者的命令不能成为法律？强盗者要求遗嘱执行人将遗产交到一个地方，否则予以强制，这为什么不能成为法律？有人说，当然不行，因为法律还有个程序。但是，强盗也常常有自己的“行规”，这不是程序吗？必须认为，法律不同于强盗者的命令。然而认为法律的特质在于强制，恐怕难以使其有别于强盗者的命令。因此，今日西方人觉得法律的特征不在于强制。法律不是自上而下的，而是自下而上的；它的基础主要在于人们的主动接受，而不是被迫服从。如此看来，法律就的确和民主联系在一起了。 
 
正义的“自然性质”
1898 年，瓦伦提尼与一个叫卡纳里的人签订了一份购买家具的契约。小瓦伦提尼还向卡纳里租了一间房。瓦伦提尼出身豪门，自幼独来独往。他觉得呆在家里毫无意思，因为父母亲总是对他要求严格，成天教他各种礼节，还让他不停地去背这诗那诗的。父母说，只有这样才能真正具有绅士风度。而所有这些礼教使瓦伦提尼不堪忍受。一个早晨，小瓦伦提尼告诉他爹，他想买一批书回来看，家里能看懂的书他已看烦了，而没有新的书，他就无法“进步”。当爹的一看儿子突然这么争气，十分高兴，爽快地从钱包中抡出一大把钱交给儿子，说了声：“拿去花吧！&quot; 小瓦伦提尼抱着钱飞也似地直奔卡纳里的家，把钱往桌上一摔，说他不求别的，只求租一间房和委托卡纳里买一套家具。其实，小瓦伦提尼并不想买什么书，只是想在外面独自住一段时间。卡纳里便要求签契约以示庄重。第二天，卡纳里拿着钱买了一套十分精美的家具，将房屋钥匙交给了小瓦伦提尼。小瓦伦提尼住进后颇为兴奋，即将他的一群“小死党”召来痛快了一番。可是，好景不长，没几个月，瓦伦提尼的爸爸便发现儿子在外面租了房买了家具，天天鬼混。他气得差点昏过去，随即将儿子揪回了家。最使瓦伦提尼他爹感到伤心的是，儿子把那一大笔钱花在了房租和买家具, 当爹的不甘心，问律师该怎么办律师说：“放心，你儿子才12 岁，属于未成年人，根据英国的法律，他对外签汀的一切契约都是无效的”
 
于是，老瓦伦提尼起诉，声称他儿子与卡纳里签订的契约无效，卡纳里应将所有钱款还给他一审老瓦伦提尼胜诉。法院说，契约无效，双方返还财产，但瓦伦提尼要对卡纳里略作损失补偿，法院还说，法律规定得清楚明白，未成年人的无效契约行为当然要导致返还财产。但是，上诉法院则认为原审法官的判决实在是大错特错，因为，当一个即使是未成年人，就某种物品支付了费用并且消费和使用了这种物品，他便无权以任何理由要回费用，否则就彻底违背了自然正义自然正义的含义在于，不能违反显而易见的公平正义，即使法律的规定再清楚不过时也是如此。人们无法证明某类公平正义是绝对真理，然而通过实践理性可以发现这类公平正义是必须接受的，这就如同必须接受“人类无食品则肯定死亡”说法的正确性一样。法律规定具有普遍性，不免会与特殊情况格格不入，而当特殊情况明显不公平时，就应恢复正义的“自然性质”。所以，老瓦伦提尼不能赢得官司。 
 
自然而然的事情
卡特勒准备去街上买东西，一匹无人驾驭的马无法控制，管马的人向人求救;卡特勒见此情景，拼命地拉住缰绳。谁知，马蹄不断地踢向卡特勒的腿上，待马平静下来，卡特勒却小腿骨折了！
马主知道后，派人慰问了一番，但对卡特勒的伤只字不提。卡特勒十分生气，就告到了法院，要求赔偿医药损失。但法院说，一个没有任何义务的人自愿跑上前去阻止另一个人的马并且这样做的结果必然是受伤，那么，损失只能由他自己承担。
没过两年，又发生了一起类似的案件。原告是一个警察，叫海因斯。被告叫哈乌德。也是那么一天，一匹受惊的马在大街上狂奔，令人着急的是大街上有不少孩子在玩耍。有几个小孩看见大马狂奔而来，吓得愣在那里不能动弹。海因斯把马制服了，可海因斯的胳臂和腿却大面积受了伤哈乌德知道后，像上个案子中的牛奶场主一样，丢下一句“谢谢”便溜走了
海因斯同样告到了法院，要求支付医药费和精神补偿费。初审法院完全记得两年前的卡特勒案，因此判海因斯败诉。但海因斯相信人间必定还有青天的，于是上诉。在上诉法院里，法官凭直觉感到海因斯必须胜诉，否则实在有辱英国法院的名声但是，用什么理由判决海因斯胜诉呢？
大法官说出这样一种理论：当无依无靠的人面临危险时，其他有能力的人伸出援助之手，这是自然而然的事情。而自然而然的事情就必然要求法律给予尊重，从其中就必须推出法律的理由，海因斯就这样讨回了公道
从这个案子开始，英国法院总是讲，凡是自然而然的事情，法律都要自然而然地予以保护。像父母养育子女，子女照顾父母，夫妻互敬互爱，不得损坏他人物品… … 等等，都是自然而然的、理所当然的事情，法律绝对不能与此相悖。法律有许多理由，“自然而然”这个理由是其中之一甚至是颇为重要的一个。这意味着从自然的事实走向法律的“应当”。 
 
法律与人类本性
我们现在假设一个小案子。丈夫与妻子最初自愿结婚，后来妻子提出离婚，在法院还未判决离婚时，丈夫坚决要求与妻子再发生关系，妻子不从，丈夫便强行“做了一回丈夫”。女方为何提出离婚？她认为她的男人不像男人，鸡肠小肚，性情乖庆，而且还有残暴行为！问她当初为何嫁给这个男人，她说那时未发现他的本质。
此案挺麻烦。
1.女方与男方联姻时完全自愿；
2.丈夫虽然是强行完事，可在法律上他毕竟是丈夫；
3.如果判丈夫也有强 奸的问题，许多妻子岂不可以利用“不同意”为借口使丈夫无法成为丈夫？不过，或许有人会认为这丈夫强 奸罪成立。
1826 年，一个郡法院审理了图伦森强 奸妻子案。在这个案件中，妻子似乎是难以令人同情。由于她在外面藏有情人，逐渐对丈夫失去感情，以致在夫妻同房时她总像是在“强咽苦水”。后来她明确提出不能再有性关系，可图伦森哪管那么多，仍然不客气地想干就干。妻子只好告到法院。
法院觉得很难办，也感觉到我们上面说过的几个麻烦。但是，法院还是把《 普鲁士邦法》 认真地阅读了一番.这个《 邦法》 是1794 年颁布的，法院不辞辛劳，终于找到了这样一条规定：夫妻双方不得拒绝对方因婚姻关系而产生的性权利，除非女方正在哺乳婴儿或男方无法举事。
法院据此认为，图伦森根本不是强 奸犯。历史上，人们曾不断地争论普鲁士邦法的这条规定。有人认为，夫妻间的事情说不清，他们之间干什么最好不要做规定。可有人讲，菲特烈大帝太聪明了，他知道有些事情不管不行。不过，真正促使菲特烈大帝作出这类规定的原因是他们极为信奉“法律必须反映人类本性”的观念他们认为，人类的本性在某些方面导致了人的自然权利，这种自然权利不仅不能否认，而且必须用法律加以明确的保护。如果压制人类本性，最终只能导致社会的无序。当然，对其有个合理限制的问题，限制就是要求本性权利以社会契约的承诺为基础。所以，他们认为，丈夫的性的权利应以妻子的婚姻承诺为基础，而妻子答应嫁给人家就应给人家性的权利。 
 
法律和规律
法律和规律是不是一回事？应该承认，法律和规律不是一回事。不过，有人将“法律”和“规律”拉在一起,主要是想说明前者来自后者，如果前者违背后者，前者将不能有效地运行于社会之中,所以，law 这个词在这些人的头脑中暗示了如下的潜层观念：法律应当是规律的一部分
 
法律需要一种权威,为了使法律具有权威，人们设想了许多方法,有的说，法律是上帝的意旨；有的说，它是永恒理性的体现；有的说，它是国王的命令；有的则说，它是我们不能不敬畏的自然规律（包括社会规律）的一部分…现在，人们般不相信上帝真的存在，永恒理性也受到了怀疑，而国王本身人们也认为需要权威的支持于是，似乎就剩下了“规律”可以尊敬了,难怪有的西方人把法津权威的希望只寄托在规律上
当然，法律在西方人心目中享有极高的权威，在某一方面是因为他们深信法律是公平正义的象征.但是，不能认为“法律来自规律”的观念在其中一点作用都没有。尤其在英语国家，law 这个词至少不会减弱法律的权威。从我们自己来看，我们当「更为需要法律的权威，如果有意识地增加“法律与规律的内在联系”的观念，或许我们就会像信服规律那般信服法律 
 
地理环境中的法律
“地理因素说”:法律不仅事实上而且应该和地理环境诸因素相适应，这地理环境诸因素包括地理位置、气候、温差、土质、水质、矿藏甚至人种等自然构成。
在一般人的眼中，法律与政治、经济的联系是相当密切的；而与地球纬度、地貌、冷热的联系可就远了。然而，孟德斯鸿偏说法律与后者的联系决不亚于与政治或经济的联系。比如，孟德斯鸡告诉我们，在热带附近的国家，法律时常会出现早婚和一夫多妻制的规定；在温带范围之内的国家，法律则时常会出现晚婚和一夫一妻制的规定。因为气候炎热的地方，人生长得特别快。可身体发育的速度与智力发展并不成正比，换句话说，12 岁的姑娘有成年妇女的身体但没有成年妇女的头脑.这样，法律当然要让她们早点结婚，与此同时，又让她们处于男人的从属地位.而几个人围着一个丈夫。在气候适宜或严寒的地方．人发育慢的多,在这地方妇女发育迟缓,身体成熟较晚，到了可 以结婚的年龄，她们已有相当的智力,如此达般，法律自然会让他们晚婚，比她们和男人处在平等的地位上
孟德斯鸿还讲，热带盛行峻法，就是因为酷热容易使人暴躁；温带寒带国家刑罚宽和，就是因为适中的温度使人冷静和理智,这位思想家仿佛在说，你能找到多少法律与政治或经济的紧密联系，他就能找到多少法律与地理环境因素的紧密联系一句话，在考察法律的各种特色之后，人们似乎没有理由非说哪种因素对法律来说是最重要的显然，我们不必迷信这些讲法,但是，他的观念好像包含了这样的弦外之音：地理环境的确会对人们的行为造成不同的影响，因此，一个包含不同地理环境的大国，其法律在讲究国家统一性的同时也应讲究地方区域的不同性当那些地理环境因素和民俗及习惯联系在一起时，更应该如此或许，这就是从某一方面来看的法律的原则性与灵活性辩证统一的要求 
 
活的法律
人们习惯于将国家制定的规则当做法律，尤其会将法院判案时运用的规则当做法律。这不奇怪，我们总是把法律和国家权力、法院联系起来。但是，如果从一个人一生遵循的行为规则以及整个社会所主要依赖的规则来看，与国家权力和法院直接联系在一起的规则好像并不是发挥主要作用的规则，发挥主要作用的倒是那些与国家权力和法院没有直接联系的规则。
一本小说中.斯里芬一生经历了许多社会组织，这些组织都有自己的行为规则。斯里芬考上了大学，大学里面有许多规矩，规矩说，学生在校期间不能结婚不能生育，不得在校外当经纪人，不得对老师有不敬的言语或行为? 如有违反，开除校籍。规矩还说，学生应该刻苦学习，应依时到课，应培养良好的社会责任心，等等。斯里芬遵守了这些规则。
毕业后，斯里芬来到了一家颇有名气的经纪公司，公司同样有许多规矩,比如，工作时间必须着装整洁，必须格尽职守，必须准时工作，不得损害公司利益，不得越权? 斯里芬仍然做到了一个好职员应该做的。
后来经济不景气，经纪公司破产了，斯里芬来到了一家医院当会计，没过多久又去了家俱乐部在那些地方，也有许多规矩，斯里芬也都一丝不苟地照着做了在一生中，斯里芬惟一一次和国家制定的规则打交道，就是他父亲去世那年，他去法院签收了法院发出的遗嘱通知书
其实，我们的日常生活总是与诸如学校、公司、医院、俱乐部等等的社会组织规则联系在一起的。我们最关心的往往就是这类规则，而不是国家制定或法院适用的规则。正因为如此，有些法学家将实际生活中的日常行为规则叫做“活的法律”,他们认为，这种“法律”，才是人们应给予首要关注的法律，它们对人的影响远远超过了国家制定或法院适用的规则。国家性质的规则是以“活的法律”为基础的，通过后者，前者才能发挥调控作用。如此说来，我们似乎不应将“活的法律”视为民间规章或惯例而一弃了之，或者认为将其叫做“法律”纯属用词不当。从社会全景控制的角度观察，日常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性 
 
白纸黑字背后
通常而言，我们认为，法律就是那个白纸黑字的条文，如果想知道法律是什么，把立法机关写下的“命令”翻一翻就可以了可是，法律也许并不这么简单。假如揣摩一下西方国家的法官在有些案件尤其是疑难案件中是如何审理的，你会发现，法律的确要比我们想象的复杂一些.其实，西方越来越多的人倒对法律持有一种弹性的看法，他们认为，法律既有一目了然的；也有经过一番“磨砺”才能明确其内容的，前者是白纸黑字的浅层的法律，后者是潜藏在条文背后的深层的法律。
 
案例:帕尔玛深得祖父喜爱。祖父立下遗嘱，将名下全部财产留给帕尔玛，而未留给他的两个女儿一分一毫。帕尔玛活得无忧无虑，不懒惰也不勤奋？
不过，几年过去了，老人不仅没有死去，而且似乎是越活越年轻。又看上了一个少妇并打算与其成亲。帕尔玛想生怕祖父改写遗嘱，便将老人毒死了。
警方将他带走，他自知刑事官司是吃定了，但是还自认为并不会因此而丧失了继承老人全部遗产的权利。老人的两个女儿一方面为父亲的暴死而伤心，另一方面又庆幸死者的死因是惟一遗产继承人的谋杀，显然，这样一来，她们便是遗产的法定继承人,因此，在帕尔玛吃刑事官司的同时，她们又把他告到了民事法庭，要求法院发布撤销帕尔玛继承权的命令。可是，当时法律没说遗嘱继承人杀害了立遗嘱的人该怎么力。大家承认遗嘱是有效的，帕尔玛也必须被判刑，但是他的继承权如何处置？帕尔玛的律师说，就像某人不能因诽谤了他人名誉而失去自己的名誉一样，帕尔玛也不能因杀害被继承人而失去继承权。
法院经过一番深思，说，我们从以往的许多判例中可以发现，“不能因为自己的过错而获得利益”是一个重要的法律原则。所有法律都是以基本原则作为基础的，比如“必须遵守合同”的条文根据是“诚实信用”原则，“不得伤害他人”的条文根据是“保护个人权利”原则。对于继承法来说也是如此，即“不能有过错”，试想，继承法怎能容忍继承人谋杀被继承人而获得遗产！因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。请问，帕尔玛能有继承权吗？就这样，法院撤销帕尔玛的继承权。
一百多年来，不少西方人对此案津津乐道。他们不仅因为法院的机智而赞叹不已，而且更为兴奋地认为，他们的法律中还有白纸黑字背后的法律原则，这种原则既是一种正义的伸张，又是一种高尚的“依法审判”。 
 
隐含的法律规则
1933 年，巴斯蒂担心自己会不久人世，总想尽快立一份遗嘱了却心愿。她膝下有三子五女，老大老三老七都是儿子，聪明过人，运气又好，早已事业有成，腰缠万贯，其余五女却是令人揪心，她们不仅能力平平，而且相貌一般，肯定不能令人眼前一亮；那最小的女儿还多病。看到女儿们的境况，巴斯蒂决定将遗产全部交给她们。
一日，巴斯蒂来到公证所，找到一位公证员，把想法说了一遍。那公证员道：这好办，你找4 个证人来，我马上给你办妥。老巴斯蒂回到家里立即联系了4 个肯作证的人。然而到了公证那天，公证席上却只有两个人，另外两人因故不能前来，他们说第二天一定准时赶到。而席上两证人说，他们只有今天能作证，明天就去邻国旅游了。公证员开始挺发愁的，不过，他想了一下拿破仑法典的规定，发现里面并未说“四人一起要同时在场”。于是，他就先让两人作了证，大声向他们宣读，并要其签了字，第二天又让另两人作了证，重复了一遍昨天的工作.这遗嘱就立下了，可是老巴斯蒂一死，那二个儿子也想在遗产中分一杯羹，便和姐妹们打起了官司。姐妹们拿出遗嘱，说这是母亲的意愿，她们只有尊重.但大儿子是学法律的，他发现遗嘱的公证过程不是人们通常理解的“四证人同时在场”他说，此一“破绽”足以说明遗嘱是无效的，因而要分割遗产
法院判姐妹们胜诉，说公证遗嘱的有效性无可置疑。为什么？法官说，在他们的脑子里，一部法律不仅有“明确的规则”，而且有“隐含的规则”.在拿破仑民法典的规定中，法律不可能就公证遗嘱过程中的各种情况都作出明确规定，因为那些情况无法全部穷尽.因此，在某些情况下必须根据“明确的规则”推论其抽象的基本原则，并在抽象的原则基础 再推论“隐含的规则”（这条规定的抽象原则是：四证人在听到遗嘱内容之后签字在这个原则之上，法院可以推论许多“隐含的规则”: 1 ．四证人不同时在场仍然有效；2 ．场地无论在哪里不影响效力；3 ．宣读不论是否用法语，只要四证人能听懂仍有效；4 ．签字是否潦草不影响效力… … 有些西方人补充说，即使要求立法机关将这条法律规定具体化，立法机关也会这样做的.因为，所有立法都要保持各种各样的具体法律规则在基本原则上的统一性这样说来，法院推论“隐含的法律规则”，就是在做立法机关必然会做的事情。 
 
法律的条文与目的
法治有许多要求，其中一条就是严格依法办事。但是，假设严格依法办事就是严格照法律条文办事，我们有时就会发现，这本身可能就是不大合乎理性的。
我们以例子来说明。市委会，颁布了一法令。里面讲，在市区公园内不得通过或停放任何机动车辆。条令颁布后，各公园都严格执行，决不让各种车辆进入。一天，某军人团体将一辆第二次世界大战时的他们使用的军用吉普车开进了市中心公园。当时，公园管理人员说不行，可这个军人团体非要将车开进去。团体的代表说，这辆车非同一般，它象征着国家军队在战争中的艰辛与光荣，将车摆在公园里，是为了让人们在公园享受幸福欢乐的时候不忘这些东西来之不易。就这样，车硬被放在公园的中心草坪上。那时二战刚结束，军人走到哪里都备受人们尊敬。他们把车放在公园以作纪念。管理人员也没觉得有啥不好。可是市委会有令在先，管理人员又总觉得自己未尽职责。于是，他们找到军人团体代表商议，劝其将车拉走。但军人团体毫无退让之意。
公园管理人员无奈，只得告到法院。公园一方说，法律条文清清楚楚，没办法，被告只能将车拉走。但被告说，这车放在公园不是随意的，它是为了让人们永远记住战争与军人。法院首先明确了几个问题：第一，条令很清楚，任何机动车辆不得停放在公园里；第二，军用吉普车绝对属于机动车辆；第三，按条文字句看，吉普车当属禁止之列。
 
然而，法院又在想：市委员颁布这条法令是为了什么？换个问法，为什么机动车辆不能停放在公园里？
法院得出了结论：禁止停放是为了让公园避免不安全噪声和污染的“侵害”。如果车辆可以停放在公园里，就意味着车辆老要进进出出，老是进进出出，当然会有不安全、噪声和污染。而按照这个结论，上述吉普车放在公园里并不与市委员会立法的目的相矛盾？显然，禁止是不合理的：最后，法院认为可以停放。
所有的法律都有自己的目的，谁也不会否认这一点.如果立法者在立法时不知为了什么，那么我们会说他是非理性的。同样，如果司法者在司法时不知法律条文的目的是什么，我们也会说他是非理性的。所以，有的西方人认为，法律不仅是条文，它还包括目的；司法时不仅要看条文，而且要想目的。依此之见，严格依法办事就不应该处处惟条文是举。将目的视为法律的一部分，法治可能才会更具有理性。 
 
法律中的大众准则
在古罗马，发生过一起令人头痛的案子。一个年轻人想要买座房子，经人撮合，认识了一个有房要卖的老头，而且与之达成了房屋买卖协议。协议签订后的第二天，不知是天灾还是人祸，一场大火把房子烧了。巧的是，那火只烧毁了房屋的一部分。年轻人说，房子不要了，因为房子毁了一部分，而毁了一部分的房子根本不是他想要的房子。老头说，这可不行，我们的协议已经签汀，既然已经签订，房屋自然就属于你了，是福是祸你白己担着。当时法官很为难，觉得这案子实在不好整。这倒不是因为法律没有明确的规定，而是因为法律讲，在房屋买卖协议签订后房屋发生意外时，如果房屋的幸存部分仍然属于合理的范围之内，则应把它看做一间房屋；如果仍然可以视为一间房屋，则房屋买卖契约有效，反之则无效。那什么是“合理的”? 后来的古罗马皇帝查士丁尼在十分出名的《 学说汇纂》 这部法律汇编中说，遇到这种情况，要看剩下的房屋是否幸存一半以上，如果是一半或一半以上，则算是“合理的”，反之则“不合理”。明眼人可以发现，按这条机械的规定，极可能在有的案子中导致荒谬的判决结果。比如在上面的那个案子中，如果正好是房屋的最有价值的那一半给烧了，剩下的一半毫无使用价值，那么年轻人岂不成了“肉包子打狗有去无回”? 可在相当长的一段时间里，欧洲大陆不少国家就是拿着鸡毛当64 西窗法雨令箭，认为＜学说汇纂》 中的这个说法是法律中的法律（因为《 学说汇纂》 是举世闻名的罗马私法的一部分），凡遇到类似的案子均照此办理直到近代，西方人才彻底地开始怀疑并逐渐抛弃这个说法。那么，西方人现在怎样解决上面的问题？他们认为，法律规定中免不了有许多像“合理”之类的词句需要解释，而这些词句的解释最好使用“大众标准”，而不要使用所谓的“专家标准”。所以，“合理的”的意思最好是取自大众的看法以及大众认为的“情理”，即使这些看法或“情理”有时会随着时间或地域发生变化也是如此。为什么要这样？因为“合理的”、“适当的”、“善意的”之类的词语，特别需要用大众的一般感觉才能给予说明。同时，这些词语与老百姓的是非观念有着最为密切的联系，尊重他们的感觉，就是尊重他们的是非观念，而尊重他们的是非观念自然会更好地发挥法律的社会作用。换句话说，为了使法律发挥更好的作用，就必须在法律之中加入“大众准则”。

 

因势利导的额缘由

在中文里，“因势利导”是一个暗含管理者沉稳智慧的词儿。世上肯定有许多要管的事，如何管？是硬着管还是因势利导？这里便见出沉稳智慧的问题。不过，我们不大关心为何要因势利导，因为我们容易认为，能够因势利导这本身已足够了。
洋人的语词里也有这个词儿，但他们的理解却要多一层。他们相信，就作为管理手段的法律来说，对因势利导本身的单纯认识是不够的。

1 917 年，美国国会宣布禁酒。其实，酒对人及社会并非就是一无是处，仅仅是因为在议员中，反对者一时声势浩大，才使“喜”酒的正当理由败给了“厌”酒的口诛笔伐。

老百姓可是不管那么多，明着不能喝就暗着喝，因为太多人喜欢“喝上一盅”了。打第十八修正案生效起，美国人来了个“农村包围城市”，先从边远地区进口外国酒，运到乡村建立饮酒根据地，然后再向中小城市进发，建立“白区”饮酒联络站，到r 第二年、第三年，秘密喝酒终成燎原之势。就在那时，不仅人们的饮酒量大大超过了禁酒令发布之前的年月，而且，饮酒者更觉酒之珍贵，使酒价值直上云天。
时隔数年，立法者终于开始反省第十八修正案。他们在思考三个问题：第一，对酒应是强行禁止还是因势利导？第二，当用法律进行管理时，遇到百姓置之不理怎么办？第三，法律的基础是什么？他们认为，这三个问题是相互联系的，对第一个问题的不同回答意味着对第二、第三个问题的不同回答。如果应该强行禁止，则当老百姓置之不理时便要严刑伺候，此时法律的基础便是专制；反之，如果应该因势利导，则当老百姓置之不理时立法者就要反躬自问法律是否适时适势，此时法律的基础是民主。

1933 年，美国废除禁酒令，但国会说，酿酒、运酒、卖酒和饮酒都是合法的，然而对借酒闹事、酗酒肇事仍将严惩不贷。事实上，大多数嗜酒的人也都反对酒后的不良行为。所以，对国会的新举措他们同样拍手称快。国会立法者对自己因势利导的法律管理暗自庆幸，每当回忆起这段历史时都乐不可支。
许多洋人的潜意识是：因势利导的缘由在于顺乎民心民意，因此，法律管理中的因势利导的缘由也在于此，而管理者智慧的缘由照样在于此。

 

你说什么法官裁断什么

在中国,在审查案件的有关情况时，法官总要问你一些想不到的问题，换句话说，法官并不限于原被告双方提出的事情来审查案情。比如，一个人借了另一个人的一笔钱不还，前者告到法院要求还钱。前者说，那家伙借了钱至今不还，故应还本钱。法官在这里不仅要问被告是否真的借了钱，而且要问原告是否要求利息，问为何要借钱给被告以及被告为何要向原告借钱等其他问题。

问这些问题干什么？人家要求本钱给他本钱就完了，借钱的原因与是否借了钱有什么关系？借钱就应还钱嘛。不行，我们的法官一定要问这些问题，因为他们想知道所有的要求与“事实”。

但在许多西方国家，法官可不这么“自找麻烦”。
汤姆是个打工仔，年近不惑才算有了点积蓄，为了向女朋友显示自己不属“穷酸”阶层，咬着牙去汽车公司买了一辆车。购车契约上标明了车价、车型、保修期限、付款方式和质量要求等等，看上去可谓条款齐全。
没过一年，汤姆驾车去另一个州旅游，由于车出了毛病失控，撞在了路边的水泥围墙上，不仅自己血流满面，而且女朋友也伤筋断骨。后来查明，因为车的刹车系统有问题，而这问题完全与车的质量有关）
汤姆告到了法院，他挥舞着契约说，根据契约的条款汽车公司必须赔车辆汤姆不知道根据美国的判例法，在他这类情况下，他还可以要求赔偿医疗费和精神损失费，即使在购车契约中毫无这样的约定。
法院不管那么多，按汤姆的要求判他胜诉，根本不问汤姆是否要冻其他赔偿，是否有其他有关的“事实”。汽车公司也没二话，服判。这案子就这么了结了
西方人认为，法律尤其是实体（与程序相比）方面的法律，是一种人的权利制度，其设置的出发点主要是主体的权利保护。既然如此，显然就没有必要去问这问那。人们完全可以放弃自己的权利。另一方面，问这问那实在有干涉权利之嫌。
此外，西方人说审判要简洁而有效率。这样，当事人只须说出“要求”、“案情”和“理由”，只要你的理由支持你的要求，你说的案情又支持了你的理由，法官就必须思路清晰地判决了事。法律毕竟是种制度的安排，它不可能在“已经发生了的事情”上费神地转来转去。如果法官问这问那，许多案子便要搁置许久，有的甚至永远都无法了断。因此，法官一定不能太“辛苦”了。

 

“事实”和“证据”这两个词

法院在审查案件的时候要解决两个问题：一是“事实是什么”，二是“法律是什么”。我们常说，如果发生了案件，那么一定发生了“事实”，而只有确定了事实才能戴上“法律的眼镜”判决案件。
这样，“事实”这个词在我们的法律语汇中具有了举足轻重的地位。它暗示着我们头脑中的一个潜层观念：可以像当事人亲身经历那样看看实际发生了什么，而且法院审判的功能就是在此基础上裁判过去的事情。
然而，西方人有另一种看法。他们认为，事实是无法也无需像当事人亲身经历那样被发现的，法官能够“看到”而且只需注意的只有证据。

先看一个例子。
很久以前，有个名叫贝纳多的意大利人，他在上大学读法律的时候，特别喜欢观察人们之间的各类经济交往。他常去股票交易所、期货市场、轮船卸货码头和抵押登记处游荡，看看人们在法律规则的“齿轮”中是如何做生意的。一次，他亲眼看到一个人因为手头紧而向另一个人借了一笔钱。当时，那两人是很好的朋友，双方没有立下字据。没过多久，借钱的人想赖账，出借人只得拉着贝纳多做证人去当地裁判所告一状。
后来，贝纳多毕业了，经过几年磨炼终于成为地方法官。

巧的是，有一个原告声称被告借了钱，也无字据。更麻烦的是，原告不仅没字据，而且没证人。贝纳多觉得被告很可能借了钱，可是看到原告没啥证据，只得判原告败诉。

在前一个案件中，贝纳多是一个“亲身经历式”的证人，他实实在在看到了所发生的事情在后一个案件中，贝纳多是一个断案的人，他只能看到双方提供的证据。可以发现，法官无论如何也不能像作为证人的贝纳多那样“看到”发生了什么。

不过，西方人更为强调的是无需“亲身经历式”的查明。因为他们觉得“事实”是一个“实际已发生”的概念，而“证据”既是一个“实际已发生”的概念，又是一个“制度安排”的概念。“制度安排”是说，你将来在做什么的时候要注意制度上的要求，或者说都要留有凭据，这样社会活动就会有条不紊，纠纷就会不断减少，交易成本就会不断降低。在上述后一个案件中，可能原告真的借给了被告钱，但是还要判他败诉。判他败诉就是提醒他以及其他人，以后在借出钱时留个凭据。这样，法院审判的功能还指向了将来。

“制度安排”的意思还在于，法官必须是一个“局外人”，他的工作是裁判而不是“证实”，他要在争议中确定是非而不是做证人。如果像当事人那样“亲身经历”，他便等于忘掉了自己的社会角色；而且，一味地想要“抓住事实”，势必会在证据之外主观地揣测事实从而造成是非不分。所以，西方人总会讲：在判案时忘掉“事实”这个词，记住“证据”这个词！

 

自由心证

被告名叫安鲁斯。控方说，有如下几处证据证明安鲁斯犯有盗-窃罪：1 ．有目击者看到一个极像安鲁斯的人在案发时间经过失窃住宅；2 ．有目击者看到一个人在案发时间穿着一件花色衬衫从失窃住宅后门跑出去，而在案发前两天，另一目击者看到安鲁斯穿过极为类似的花色衬衫；3 ．失窃住户称被盗数千元，而有人证实在案发第二天安鲁斯就在赌场上输了数千元；4 ．安鲁斯以往好吃懒做，爱贪小便宜；5 ．刑事鉴定表明，现场虽然没有安鲁斯的指纹，但有安鲁斯的皮鞋印。安鲁斯坚决否认自己犯有盗 窃罪。他的律师也拿出了几个颇有反驳力量的证据：1 ．在安鲁斯居住的镇上另有两个人长得挺像安鲁斯；2 ．在该镇上至少有十多个人有安鲁斯穿过的那种花色衬衫；3 . 安鲁斯穿的皮鞋在当地也几乎是人脚一双。
法官经过一番思索，宣布控方证据不足。理由是：对控方的证据可以提出“合理的怀疑”，而基于法官自己的内心确信，安鲁斯有可能没犯盗 窃罪。
凭内心确信来对所有证据进行“扫描”，看看能否提出合理的怀疑，大致来说就是自由心证。在当今西方，自由心证相当普遍。
不过，据历史书籍记载，在自由心证以前盛行的倒是法定证据制。法定证据制是说，在判断证据时要以法律的规定为依据。如果法律讲，必须要有安鲁斯自己的供认不讳或者两名直接目击者看到安鲁斯实施盗 窃这类直接证据和其他间接证据（像上面所说的）方可作为依据，那么，只有间接证据是不能“拍板定罪”的。
法定证据制是有缺点的。第一，它有时会束缚法官的正确判断力，因为在某些情况下，恰恰是法律没有规定的证据能发挥至关重要的证明作用；第二，为了获得法定的证据，执法人员有时会不择手段（例如对被告人或证人刑讯逼供）。
而自山心证恰恰可以弥补法定证据制的这些缺点。它可以刺激法官的主观能动性，使任何可能的证据发挥应有的作用，而且使“不择手段”成为毫无必要
除此之外，使西方人最为兴奋的是自由心证可以和“公开审判”、“日头辩论”等极为生动的诉讼原则有机地协调在一起，而法定证据制则和这些原则显得格格不入― 采用法定证据制，“公开审判”和“口头辩论”好像真是多余的了。因此，西方人认为，为了现代社会的法律文明，就要采用“公开审判”和‘旧头辩论”；而为了“公开审判”和“口头辩沦”，就要采用自由心证。

 

法庭上的“对抗

我们法庭的民事审判方式，正在进行着一场静悄悄的革命― 现在法官已在慢慢地“退居二线”.他态度和缓而且不主动问这问那，因为那是双方律师的事情）真正的主角是诉辩双方，他们相互据理“对抗”。法官的任务，是观察评判。

在英语国家，这种“对抗”倒是有了几百年的历史。
在这些国家的法庭里，你会发现，衣冠楚楚的律师个个“神气活现”，他们有时颇为机智地向当事人或证人提出问题，在当事人及证人的回答中揭示“自相矛盾”；有时旁征博引，告诉法官或旁边的陪审团“法律究竟是什么”他们会搬来一大堆法律的“书本”，说法律在这里或那里而法官却是不露声色，他在考虑谁的证据充分，谁说得有道理，他就像是真的相信“真理是越辩越明的”

说英语的西方人认为，当双方当事人成为主角时，他们才会最为“投入”，才可能彻底地发挥才智，用证据和法律充分来说明自己的主张而只有在这种情况下，中立的法官才会更有机会准确地在“对抗”中判断是非曲直相反，如果法官是主角，他按自己的设想来询问来查证，那么，则可能会丢掉许多对案件十分紧要的思路线索。这些西方人还有一个观念：法官在社会中是一个中立的形象，所以，他的作用本来就是“判断”而非问这问那式的“查证”、问这问那，有时就会不知不觉地偏向了一边，而偏向一边就不是“法律”的公正了。
如此讲来，我们法庭的这场静悄悄的革命，实际上是一场更具有文化意义的观念革命。

 

证人的麻烦

霍尼戈是房东。此人十分怪僻，喜怒无常。一天，他看房客哈兰德不顺眼，便要强行赶走人家。于是两人发生了争执，而且还闹到了法院。当哈兰德和霍尼戈争吵时，另一房客查普曼听得清清楚楚，就知霍尼戈不对，霍尼戈完全是脾气发作而要赶走人家。在法院开庭时，查普曼证实了霍尼戈的确是“非法驱赶"。

谁知，霍尼戈为了报复.查普曼两天之内必须搬出。查普曼十分委屈，一来自己是迫不得已才出庭作证的，二来一搬出真是无家可归了。这样也到法院将霍尼戈告了，希望法院判决阻止霍尼戈的放肆。

一审法院颇为公道，它认为，没有一种法律制度可以要求证人作证，而在发现证人受到侵害时又拒绝给予救济。采用一切可行的手段保护证人是法庭的职责。否则所有法律诉讼制度都将一钱不值。霍尼戈滥用搬迁通知威胁侵犯查普曼，是对证人的权利和义务的一种挑战。所以，霍尼戈必须收回搬迁通知。

可是霍尼戈气焰十分嚣张。他说，你可以判决我收回这个通知，但你无法阻止我不断发出新的通知。你判决一个通知无效，我就发出个新的通知。看谁能折腾。
这样，有人就劝一审法院不要判霍尼戈的搬迁通知无效，因为这种判决的确意义不大。然而一审法院就是较真儿：它告诉霍尼戈，只要他不能证明搬迁通知与打击报复无关，法院就会判决所有通知无效，而且法院准备和霍尼戈“折腾下去”。

岂料，在上诉法院，法官还倒给了霍尼戈一个法律“理由”。上诉法院法官说，像房屋租赁这样的私人契约，法院是无权干涉的.房屋的所有权是霍尼戈的，他想租给谁就租给谁，不想租给谁，完全可以在契约租期满后就赶谁走，法院怎么能够强迫霍尼戈这样的私人业主必须把房租给谁呢？霍尼戈可以用其他方式惩罚，但不能因此而损害他的所有权。这样，反过来又判查普曼败诉。二审判决后，霍尼戈神气活现地大步走出上诉法院，而查普曼则垂头丧气地慢步走回家，他发誓，日后再也不干这种“傻事”了。在英国，这一判例告诉人们，证人有责任出庭作证，但是不能因此而享受对抗私人业权的保护权利。换句话说，当你正在使用或租用私人的所有物时，你可以而且应当证实业主的某些不法行为，但是，不能因此就保护你免受业主利用业权的刁难
事实上，此判例一出，不利于业主的证人证言还真的越来越少了。许多英国人都在抱怨这是败坏了法律诉讼制度的尊严但是，有什么办法呢？谁让许多英国人在另一方面又那么喜欢绝对的私有制？

 

防范于未然

一名男子，引爆煤气罐，与一家老小同归于尽。人们这般议论：这男的，太不像话了，自己想死不算，还拉着妻小老人。后来听说，那男子在“点火”之前的几天内就大造舆论：一是他早就想去阴间地曹了，二是他不会放过对他不恩不爱的老婆。

当初为何不能有效地防止这类事情的发生？不过，中国的法律是不犯事不处置，就是说，法律与行为有关，与思想无关，无论那男子如何扬言，只能教育不能处置。所以我们不免会发现，有效的预防好像挺难。

20 多年前，一名叫图伦兹的意大利男青年，却因不断显露出犯罪倾向而被法院判决隔离监禁。图伦兹出身贫寒。其貌不扬，打小就自卑心重。他总觉得周围的人都看不起他，就是在经过一番拼搏考上大学之后，仍然自惭形秽。21 岁那年，他第一次谈情说爱，女方是大学同学，叫舒娃。舒娃开始很喜欢他，可是没过多久，就渐渐感到不堪忍受，因为图伦兹总是小肚鸡肠，一旦发现她和其他男人接触，就醋意大发。舒娃终于离他而去。

图伦兹不总结经验教训，他深信舒娃的“背叛”是因为他不够威猛，囊中羞涩。这样，在大学毕业后认识新女友时，他仍然我行我素。他的第二任女友叫艾丽。说来艾丽也算是仁至义尽，虽然图伦兹仍是心胸狭小，她还是尽量迁就。可是图伦兹依然胡乱猜疑，好像艾丽总有不忠似的，久而久之，艾丽也只有弃他而去。
两次感情失败使图伦兹深受打击。他认为，他不能赢得姑娘的芳心是因为姑娘骨子眼里看不起他，无论怎样努力，他都不可能获得成功而且，由于成见日深，图伦兹对年轻女性不断仇视，在头脑中时常幻想将姑娘强--奸后继而杀之。他把这些狂想记录在日记中，有时对朋友大肆渲染。

后来，一个朋友在一次饮酒之后看了图伦兹的日记。迫不得已，他将图伦兹的情祝告诉了警察。警察在详细研究了图伦兹的状态后，立即将其拘留，并交给法院处理，法院判处隔离监禁并强制心理治疗。半年之后，图伦兹一切正常了。他出来后对朋友说，如果不被关进去，他恐怕无法控制自己的强-奸杀人行为。

对这个案例，我们或许会问，为什么没有动手犯罪就可以由法院判处监禁？其实，在很久以前，西方人和我们有大体类似的想法，有了犯罪才可以判处刑罚。不过，没过多久，西方人刑法观念就有了重大改变。他们认为，刑罚的目的既是为了惩罚，也是为了教育，同时也是为了维护社会的安全。如果为了教育和社会的安全，为什么不能在犯罪行为发生之前采取一些措施予以预防，即使这些措施带有处罚的意思？所以，他们觉得，应该在刑法之中加点“事发前”的惩罚，不能老是“事发后”才惩罚。他们把“事发前”的惩罚叫做“保安处分”，就某人有危险犯罪时，先予以“教育加防范”的惩罚。事实证明，这样做真有些效果。