<<西窗法雨>>归纳2

照老规矩办
在英语国家，一旦一个法院（通常是高级法院）作出一个判决，后来法院在遇到类似的案件时要“照老规矩办”。遵循前例(照老规矩办)，源自12 世纪的一个偶然的法律历史的发展。那时，英国王室派出巡回法院四处审理案件，并将判决作为以后法官判决的先例。经过若于世纪，这倒真成了“判例法”制度。人们说，判例法有许多好处：
1 ．可使后来的法官判案时省时省力；
2 ．可以保持法律的统一性和稳定性；
3 ．判例明白易懂，再没有文化的人也知道它是怎么回事，于是法律就有了确定性和可预测性。
 
后来，又有人给它增加了一个优点：判例法是法官阶层创造的，它代表了一种精英法律文化；如果说民选的立法机关代表了普罗大众法律文化，而这种文化有时不能高瞻远瞩，那么，判例法之中的精英法律文化则可起到有益的纠偏作用。如此看来，“照老规矩力、”的确是有意义的。 
 
私领域中的程序第一
解决任何问题都要有一个方法或者形式，这就是人们常说的程序。一般来说，人们都觉得程序只是一个手段问题，它比起要解决的实体问题来，不那么重要。比如，两人因为一个东西的所有权发生纠纷，人们可以有许多方法加以解决，或用调解，或用判决，或用谈判，或投硬币看运气，或干脆下行政命令，而只要这些方法可以达到公正的解决目的就行了。所以，“方法为目的服务”或“方法本身无所谓公正”的说法，常常挂在某些人的嘴边。
有人认为程序非常重要。他们说，如果程序设置不当，则一个物品所有权的纠纷的解决不可能公正，而且程序也有公正与否的问题。荷兰的两个农民，因一片果林的所有权发生纠纷。甲说，这片果林是他爷爷的家业，而乙说是他的曾祖父在去世时交给他的爷爷的。果林已有80 多年的历史。村史记载，当年一个叫古伦伯的人从城市逃到这里避难，为了不引起他人的注意，天天栽种果苗。没几年，果林已是茂密喜人。后来，不知从哪里来了一伙人把他杀了，果林就这么留给了后代。甲乙两人的曾祖父就是古伦伯，当古伦伯去世时，两人的爷爷（亲兄弟）相处得很好，从未争执。在郡法院，由于乙拿出了古伦伯给自己爷爷的几封信，信中说古伦伯觉得这个儿子有出息，想让他日后管理并拥有果林，而将剩余钱财给另一儿子，法官便觉得毫无必要再听甲的辩解，照判乙拿走果林。
但在上诉审理的过程中，法官给予充分辩论的机会，让他们把证据全部拿出来。结果，甲也拿出了类似的证据,法院只好判果林对半分。可以看出，不同的审判程序自然会有不同的审判结果，,这就不奇怪为什么有的西方人说“程序决定着公正”。 
 
法院的“救济
前些年，民可以告官了。
但咱们与洋鬼子背后的观念却大有不同。
 
洋鬼子常说，“行政诉讼”的意思是“行政救济”。10 来年前，一伙美国最低层的“难民”告了州政府。那阵子，州政府立法，如果有人因意外事件失去了住处，“衙门”官员要提供适当的避难所。
 
威廉 桑德斯的家被意外大火烧了，只好拉着孩子来到州“衙门”，要求给一个适当的“窝儿”栖身。桑德斯为人老实，但相貌实在不敢恭维，不仅如此，乍一看还会觉得此人狡邪奸诈,州“官”询问时，总觉得桑德斯是有意烧掉自己的房子，所以，丢给他一个表填填，说了声“等着吧”，便将他请出了大门外；差不多两个月后，才通知他有房子可以“避难”了，桑德斯还未把“窝儿”住暖，州“官”又将他举家赶出而毫无理由说明。还有几个“难民”，不是被州“官”拒之门外，就是被安排在破旧不堪的小屋内… … 
于是，他们联合起来，根据法律要求法院“救济”。“救济”什么？第一，因为精神受到刺激了；第二，责令州“衙门”提供像样的住所。法院毫不含糊，判州“衙门”一百个不是！法院说，行政诉讼就是依法对“民”的行政救济与宽慰。
 
洋鬼予的一个观念是：“官”就是“管”，而“管”就是运用权力。当面对权力时，“民”时常会处于弱者地位。因此，一方面，要对“官”的权力严加“看管”；另一方面，“民”首先需要的是救济，需要另一种法律力量的支持。靠谁救济？当然是法院。如此我们便会理解，为什么洋鬼子常说，行政诉讼就是行政救济。 
 
天平上的权力与权利
“照章办事”，是讲，只要拿着“章典”（即行政规章）当令箭，凡事便算是依法行政了。因为我们容易以为，“章”一定是法律的一个延伸，而不是行政权力的一个延伸。
可洋鬼子说，“章”是行政权力的“符号”，其本身还不能算做法律，不仅如此，还可以将其放在法律的天平上“称一称”。
有个面包师和面包作坊签了一份劳工合同。合同讲好，德拉斯每天干8 个小时，作坊每小时付给德拉斯8 美金。由于德拉斯手艺精湛，烤制的面包人人喜爱，不到两个月的工夫，那作坊已是生意红火，财源滚滚，看着惹人心痒的“银子”，德拉斯和作坊的老板又商定，德拉斯每天再多干4 小时，作坊每小时多付4 美金。两人下定决心，钱要往死里赚。于是，作坊“通宵达旦”，德拉斯“挑灯夜战”。
当地劳工管理委员会委员翻了“章典”，断定这小子“超时工作”。委员会开了个罚款单。
德拉斯和老板不服气，心想，合同是两厢情愿，双方得利，政府有什么权力干涉？他们向法院呈了状子。委员会被这么一告，火冒三丈。在法庭上，委员会特别指着德拉斯骂道：“劳工章典就是劳工法，它可是保护像你这样的劳工的，生怕你累着，被人榨干了血！你小子真不知好歹！”德拉斯说：“委员会的情儿咱领了，但我就想多赚钱，家里有七张嘴等着开饭呢，而且，即使累着咱也乐意，不用您操这份闲心… … ”法院在想：美国宪法一方面赋予了政府机构的管理权力，另一方面赋予了公民契约自由的权利，委员会的章典是以行政权力制定的，德拉斯和面包老板的合同是以自由权利制定的，哪个在法律的天平上缺斤短两？最后，法院还是认为德拉斯和面包老板的合同足斤足两
洋鬼子认为：行政机构为了管理，免不了要制定具体细节的“章典”，可这不意味着“章典”就是法律，如果认为这也是法律，便会给予其无可置疑的权威，从而使行政权力有可能悠意扩张，无从制约。 
 
“片警”的援助义务
片警:一个地方的治安警察
 
片警的权力不小。咱们会觉得，对片警而言，凡事似乎不在于“能不能管”，而在于“想不想管”。换句话说，我们容易从“有权力管”的角度想象片警。可在洋人国家，人们倒更是时常从“有义务管”的角度想象片警,10 多年前，美国的一个小城镇发生了一起殴打事件。肇事者布兰葛，三十出头。受害者科彻尔，靓女，二十。说来奇怪，那天科彻尔刚从药店出来,无辜遭布兰葛一顿毒打。后来才知道，布兰葛有轻度虐待症，打小就喜欢打人而且喜欢被人打，尤其遭人白眼时更好挥舞拳脚。他见科彻尔标致可人，希望她能回眸一望，可科彻尔就是没能给个面子。于是，布兰葛上去便施以暴力。
药店的伙计马上向片警卡尔森报案。但卡尔森听到报案后，只说了声“知道了”，便继续品尝自己的咖啡。几分钟过后，布兰葛将科彻尔拉上车，带到另一地方继续殴打。最后，科彻尔遍体鳞伤，精神失常。
布兰葛要吃官司，可卡尔森是否应负责任？科彻尔的亲人不仅告了布兰葛，而且告了卡尔森，要他俩一起赔钱，理由是布兰葛伤害，卡尔森失职。法院判两人赔偿。法院宣布，布兰葛罪不容赦，而卡尔森是“官”德败坏！
许多洋人认为，公职人员的工资来自纳税人的纳税，而税是纳税人的“血汗钱”。所以，这类公职人员是纳税人养活的。既然如此，片警的失职就是“官”德败坏（等于白吃白拿）。在紧急情况下，片警的援助不仅是“法律权力”，而民更是“法律义务”。如果片警真是挺身而出，拔刀相助，那也是理所应当的，而不是什么在做好事甚或“恩赐”：针对片警，洋人不会想到“想不想管”，只会想到“不能不管”。这事要是发生在我们这里，我们会觉得片警是在做好事，有时甚或是“恩赐”，应该深表谢意才是。可洋人觉得那是理所应当的，因为片警不是在吃“皇粮”，在拿“傣禄”，而是在拿普罗大众这些纳税人的“血汗钱”。
 

无效的诱供
一般来说，人们总有个想法，只要能达到目的，手段并不怎么重要，因为手段还是为目的服务的。这样，只要诱供可以证明犯罪，诱供本身似乎不可过多指摘。的确，如果因为诱供的是非争吵而忽略了犯人的实质性犯罪，那才是得不偿失。话虽这么说，西方法律文化还是要在诱供这个“手段”和证明犯罪这个“目的”之间摆个平。

美国法院审理了一起强-奸谋杀案。被告人叫奥勒斯特 富耳米纳特。负案多多，一年之内血债累累，数年前还因持枪犯案而被投入了美国一所联邦监狱。在服刑期间，有人向警方透露，富耳米纳特不仅强-奸了自己的继女，而且将她杀害了。警方迅速提审了富耳米纳特，可是这家伙却矢口否认。
一天，有个同监犯人对富耳米纳特说，他特别喜欢听强暴杀人一类的事情细节，如果富耳米纳特将自己的犯事一五一十地说一遍，他将帮助他尽早出狱，保证万无一失。富耳米纳特出狱心切，便相信了撤拉理沃，果然将犯事告诉了他。富耳米纳特绘声绘色地讲述了如何窒息强-奸那位女子，如何为了灭口用两颗子弹打穿了她的头… …
岂料，这个撤拉理沃是警方线人。他第二天就将所有“情报”告诉了警方。结果，撤拉理沃的证词使法院重判富耳米纳特死刑。改判后，案卷送往联邦最高法院审批。人们相信，富耳米纳特这回可是九死一生了。然而，最高法院激烈争论后，推翻原来的判决。理由很简单：警方利用富耳米纳特怕死的心理非法诱供获得的证据不能作为定案的依据
西方法律中，“正当程序”是一个十分重要的概念。所以我们经常可以发现诸如“非经正当程序不得… … ”之类的法律规定。这个概念骨子里头包含这样一个担忧：生怕政府利用官方的权力侵犯公民的个人权利。诱供之所以有时被视为不正当，是因为它可能会使被告人作出非真实的供词，而这种供词可能会使他受到不应有的惩罚。最为严重的是，诱供一旦被广泛使用，公民的个人权利便可能在官方权力的冲击下荡然无存。
当然，西方人也知道，政府利用权力证明犯罪有时在某种意义上同样是为了一般公众的个人权利。可是，他们同时又觉得，即使是为了某种个人权利而牺牲另一种个人权利也实在是不应该的，因为，我们毕竟无法断定哪种个人权利更重要。

 

女人和男人一样？

现今的一个问题就是男性权利和女性权利，一旦话及权利，这又成为法律问题了。从表面上看，西方国家有关男女权利平等的法律改革运动早在20 世纪七八十年代以前就开始了，而且，现在大多数法律也都明文标注男性和女性在许多方面都是平等的，还有法律规定了女性特有的某些权利。那么，为什么西方人还要争论这些问题？是不是男女平等并未真正实现？

近几年，不断有呼声要求取消所谓各类法案中的男女平等、反性别歧视等规定。在美国，有人说，20 世纪六七十年代出笼的想要保护女性教育及就职权益的“反歧视条款”将不可避免地降低美国的学术水平，因为，根据专家的推测，女性的大脑容量的确低于男性，如果允许女性不断进入学术界，则学问迟早会退化到一百年前。这些人居然“言行一致”，把这种看法拟成草案交予国会，而国会也真的讨论起来，大有修正甚至取消“反歧视条款”之势。

又有人呼吁，取缔男女平等工作之类的法案。为什么？他们说，鼓吹男女平等工作的法案实际上仅仅有利于少数女性，这些女性往往是那些上流社会的、精英的、功名心盛的处于传统婚姻模式之外的职业女性。而大多数女性的想法和追求与职业女性不同，她们总是希望呆在家里生儿育女，不希望在社会上闯荡从而与男人一样被平等看待，她们从来都是期待有一个踏踏实实的小家庭。对她们来说，家庭是躲避社会危机的重要保障。所以，鼓励女性走入社会的平等工作法案，与其说是给予大多数女性权利，不如说是暗中剥夺她们的权利。

看来，实现真正法律上的男女平等实在不易，起码得对上述那些看法有个较为彻底的学理颠覆才行。

有些西方女权主义者想出了两个颇有意趣的驳斥理由。

1.男性霸权将一些猜测的东西归之于男性的本质或女性的本质。尽管男女生理有别，但依赖感、非理性、温柔、感情用事之类的东西并不是女性与生俱来的本质，而勇猛、理性、客观等也不是男性的本质，大谈女性或男性的本质如何如何，纯粹是男权分子的形而上学式的偏见，因为并无实验的证据证明这些。

2.女性有时显露的依赖性、非理性和软弱性等，完全是男权意识形态占统治地位的社会造成的，在男权意识形态诱导下，女性才不自觉地自塑为“依赖”、“不愿理性思考，’、“软弱”等。

一言以蔽之，每个男女个人都可以是千姿百态、千差万别的。如果看到一个男性表现出感情用事、软弱依赖，或一个女性刚强理性、意志坚决，一点也不应该感到奇怪，这是十分自然的。
在中国，我们也早就在法律上大书特书男女平等了。然而，我们也苦恼为何在实践中女性时常遭到歧视。或许，我们也应在法律的文化背景上来一番反思。显然，假如认定了在价值上男女平等观念是不可动摇的，那么，就应找到一些有力的学理来营造相应的文化背景。我想，上面女权主义的两个驳斥理由是可以“拿来”用一下的。

 

俄勒冈州女工的胜利

妇女真正受人尊重，是20 世纪才开始的事情：案例从侧面说明了这一点。
1908 年，一位从爱尔兰移民美国的女工，与美国俄勒冈州一家洗衣店的老板穆勒签订了一份雇佣合同。合同约定：女工每日工作时间为14 小时，否则老板有权拒付工资。
由于工时过长，这名女工身心憔悴，健康每况愈下。在实在无法忍受的情况下，女工终于向老板穆勒提出减少工时的要求。但是，穆勒断然拒绝女工的要求。穆勒说：当时签订合同那会儿，双方完全是你情我愿！

女工无奈，只好去法院要求法官主持公道。女工起诉的一个重要法律理由是俄勒冈州政府已经颁布了一项法律，其中规定了女工最高劳动时间，而她与老板穆勒签订的合同明显违反了这项法律。然而穆勒认为，俄勒冈州的法律违反了美国联邦最高法院以往一系列有关契约自由的宪法性质的判决，因此，反而认为这项法律违宪无效。

官司经过州法院及联邦下级法院两审,各有胜负。判穆勒胜诉的理由是：以前也出现过有关女工劳动时间的类似案件，联邦最高法院都以契约绝对自由为由，判决女工必须遵守合同。官司最后到了联邦最高法院的手里。代表女工的律师是美国著名大律师布兰代斯,布兰代斯搜集了大量的女工身体状况的资料,这些资料表明，由于工时过长，许多女工身体健康急剧下降，已达到渗不忍睹的境地。在法庭上 ，布兰代斯义愤激昂，指出女工个个面如菜色、体弱多病，甚至残废和无法生育。他将女工们一幕幕凄惨的景象绘声绘色地说给法庭上的每个大法官听，并且希望大法官们以欧洲中古骑士的胸怀和姿态，去保护这些弱小的女人… … 大律师情文并茂的辩词，终于打动了大法官们的心弦，女工终于最后胜诉，俄勒冈州的女工福利法获判有效。
此一案例，在美国开了保护妇女基本权利运动的先河。在过去，女工在承担义务时与男人并无两样，而权利却是差远了,现在则不同，不仅义务相对男人而言减少了，而且男人没有的权利女人照样享有所以，虽然案件的判决已近百年，可是美国人仍时常把它挂在嘴边而津津乐道，并且以此为例案，告诫人们注意妇女权益得之不易和大有继续争取女权之必要

 

 权利：天生的和永恒的

有人说，时下中国法律观念的革命，就在于从“义务”观念走向“权利”观念,过去，我们只知道“应该或必须做什么”，而很少或不知道“可以做什么”。现在，我们变得总是知道“可以做什么”，以至于快忘掉了“还应该或必须做什么”。消费者的权利、被告人的辩护权利、向政府提出建议的权利、离婚自山的权利、名誉受保护的权利… … 这些声音时常响彻在我们的耳边。

毫无疑问，这种说法是颇为鼓舞人心的。
不过，当我们谈论这些权利时，我们头脑里想到的是“法律上的”权利，我们总以为，权利就是法律给予的。换个讲法，除了法律给予我们的权利之外，我们似乎不大知道还有什么其他权利，更不用说知道法律为什么可以给我们这些权利。

 

在西方人那里，倒是存在着法律权利和自然权利的区别

哥伦布发现新大陆还没多久，国王认为新人陆的土著不好管教,决定用铁腕政策来征服印地安人，他的根据是：他们没有文化，就教养而言实在无法和地道的西班牙人相比国王还说，要在法律上剥夺他们的财产所有权

可法学家维多利亚认为不能这样做。他指出，随意使用暴力剥夺财产所有权是不应该的。因为，印第安人一样具有人性和理性，他们的人性和理性决定了他们具有先于法律权利的自然权利；这些人具有的权利，不是由国家的法律决定的，而是自然存在、与生俱来的。
据说，国王没有接受维多利亚的理论，但出于策略上的考虑，还是对印地安人采取了怀柔政策。

维多利亚的观念传给了后人。洛克以及北美独立战争时的领导者们，都反复宣扬自然权利的第一性：打那以后，许多西方人都坚信，某些权利是天生具有的，不论国家的法律是否承认，这些权利是永恒的 他们后来更引申了自然权利的观念：国家法律必须尊重某些最基本的自然权利，因为国家制定法律权利的权力本身也是自然权利的授权，而且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定，而不是什么恩赐。依这种看法，光记住法律权利显然是不够的，还要记住其背后的自然权利。

 

死刑存废

杀人偿命，在中国人看来是天经地义的。而西方总是不断争论对恶人应不应该废除死刑。
 1.死刑只能助长人性的残忍,你瞧，坏人杀了好人，好人又杀坏人，这岂不是“人杀人”恶性循环‘，这不冲淡了人道主义的思想感情？
2.刑罚的目的在于防止犯罪，而不在于杀掉罪犯，罪犯是有可能重新做人的，杀掉他就等于杀掉了这种可能性。
3.从古代开始，死刑在一些国家从未被禁止，可是在这些国家里，杀人犯却从未绝迹，可见死刑并未起到制杀人行为的作用。
4.人的行为要受约束，但并不意味着人的生命可以由国家来剥夺，因为国家是经过人们的赞同而建立起来的，个人不可能会将生命权交给国家处置… …

从发展趋势上看，废除死刑的国家越来越多了
我们可以反驳赞同者的种种理由，并且认为就国情而言，当今中国的死刑完全不可废除；但是好像不能说，作为人类的一种终极追求，废除死刑的想法太过迂腐，对待杀人犯施以留命就是不可理喻因为，我们如果想要在将来彻底防止杀人行为的出现，就应该具有彻底的人道主义理念。

 

善良违法
有个西方人演说。其中讲，一个在道德品质上无可指摘的人，面对要求人们违反公平、损害他人的法律，完全可以拒之不理，甚至不服从它，违反它。当然，违法的方式必须是理性、非暴力的，而且违法者必须有勇气接受法律的惩罚。他称之为：善良违法。

 

从那时起，不少人还真的以此为口号“以身试法”。

英国一些居民，不满电视台的一些节目而拒绝按政府规定交费。原来，威尔士语与英格兰英语有很大区别，威尔士地区的居民习惯威尔士语，听英格兰英语特别别扭，而电视台播放大量英语节目。这些居民不断向电视台及当地政府反映意见，要求作出一点调整，起码不要让威尔士语的节目太少了。电视台及当地政府却对此毫无反应。居民们出于无奈，开始拒绝交纳电视费。

初级法院的法官十分同情居民们，他们虽然觉得按照法律规定，居民肯定是要交费用的，但还是在要求其补交费用的同时免除了对他们的处罚。
依政府规定，电视费要按时交纳，否则要予以处罚。初级法院的法官看来是网开一面了。正因如此，英国高等法院下令撤掉了一批同情居民的法官，并加上了处罚。而居民表示：宁愿处罚也要拒交电视费．在这里我们只关心这样一个问题：居民应不应该或可不可以违法拒交电视费‘了
有人会说，不行,他们认为，对于法律，不论觉得,都应该遵守，有啥意见完全可以用舆论方式通过法律允许的途径向政府反映，那种违法行为无沦在政治上还是在道德上都不应得到赞许。在我们的脑袋里，这种说法是最容易接受的了

可是，有些西方人却认为，由于法律的要求与政治愿望和道德愿望时常存在着差距，法律上的评价和政治及道德上的评价也应有所不同。在法律上，居民的违法行为是不应赞许的；但在政治和道德上，则是可以赞许的。因为，居民们没有使用暴力，他们完全有勇气接受法律的制裁。而且，他们的行为是在非常有益地以略为刺激的方式提醒政府考虑自己的法律政策，这完全有利于法律的修正与改革。应该意识到，当人们使用善良违法的方式表达意愿时，他们的政治及道德的要求是相当迫切的，这本身恐怕已足以使政府反思自己的法律与政策

 

最大多数人的最大需要

人类为什么要制定法律？

其实,怎么说都可以，因为法律的目的本身就是多种多样的。但是，就整个社会而言，这些目的或价值是不是有个先后顺序？

有人认为，首先应该注意“秩序”。举例说明，看看有没有道理。
假设有一天，一位歌星来到小镇演出。种种原因演出只能举办一次。所有人都想一睹歌星演出的风采,但是剧院座位不够。显然，此时最为重要的问题是，怎样满足小城镇人们的需要。

每个人都有平等观看演出的权利。然而座位不够，要保障某些人的权利就必须牺牲另外一些人的权利。所以，以公民的权利作为思考的出发点好像不行,这并不能解决问题。

有人会说，指定某些人去看，某些人呆在家里，在以后补偿没能观看演出的人。这样可能也不行。有什么理由让一些人去看，而让另一些人呆在家里？以后补偿的办法对某些人来说也可能是不公平的，因为这些人也许觉得没有什么可补偿未能观看的损失。

那就增加演出场次，或将演出地点搬到能容纳所有人的地方。这也难办。歌星说，明天就要去另一个城镇演出，那个城镇的歌迷也在等着他。将演出地点移到能容纳所有人的地方，演出依赖的器材就会无法发挥应有的效果功能，这等于是所有人都看不成像样的演出：因此，“创造财富”也无法作为首要的依据。

如此看来，似乎应该先考虑“秩序”。“秩序”就是让人们有个先来后到，让人们在享有权利的过程中避免混乱的状态。可以发现，较好的办法之一便是让人们排队买票。这个办法既没有否定每个人观看演出的机会，又最大限度地满足了观看的需要。

许多情况难以满足所有人的需要,如此，只好尽可能地照顾最大多数人的最大需要。从另一个角度来看，就共同的需要而言，人们的利益总会发生冲突，因而同样地要照顾最大多数人的最大需要。
不论是在西方还是在中国，“秩序”也许的确是首要的。我们一定会发觉，没有“秩序”，一切恐怕真的无从谈起。

 

航运业的命运

1801 年，纽约州议会通过了一项法律。它规定：纽约州富商利文斯顿和富尔顿二人的汽船在纽约境内河流中享有独占的航行权，期限为30 年。不久，该议会还作出了补充规定：凡未经两富商同意而航行者，两富商可将其捕押。这项法律的严重后果是：凡与纽约州水域相通的州际航道将受制于纽约州的航运独占制。因为，其他州的船只必须要得到独占者的同意，才能从其他州水域进入纽约州水域。

1 815 年，商人奥格登，为使自己的船舶能够往来于新泽西州的伊丽莎白镇和纽约州的哈德森河，便与上述二人签订了独自租赁这条航道的合同。但是，没过几年，新泽西另一航业商人吉朋斯为与奥格登在商业上比个高低，斗胆在伊丽莎白镇的河边建造了一个码头，使其船只同样往来于奥格登租赁的航道。吉朋斯的行为同时好像在告诉人们：必须打破航运独占制！

久而久之，吉朋斯终于不仅和奥格登，而且和利文斯顿及富尔顿，发生了船只航行权的纠纷。利文斯顿和富尔顿手持州议会法律这把尚方宝剑，奥格登则狐假虎威，要求吉朋斯的船不得再驶入纽约州。而吉朋斯一不做二不休，将奥格登、利文斯顿和富尔顿一并列为被告，向法院起诉，向整个航运独占制提出了挑战。吉朋斯认为，根据宪法，对州与州之间的通商，州议会无权制法，只有国会才能做出规定。因此，自己船舶有权航行。州法院却认为，当国会对自己有权管制的事物不做规定时，州便有权做出规定。所以，利文斯顿和富尔顿的独占权是神圣不可侵犯的。吉朋斯败诉。不过，吉朋斯将官司打到了最高法院。由于此案关系航运独占制的命运，那几年，美国上下无不为此案的每一步发展而激动不已,《 纽约商报》 曾向读者保证，将每小时打听案件的审理进展，及时报告最新发展。
首席大法官马歇尔在审理中认为，纽约州法院的判决理由是错误的。国会不做某项规定，并不意味着国会放弃了这一权力，也不意味着将权力给了州议会。于是，奥格登一方将策略转向联邦宪法“商业条款”中“商业”一词的解释上。他们认为，“商业”的含义就是“买卖”，与客运航运无关。而马歇尔照样不以为然。他说，“商业”是指“互通”，并不限于“买卖”。有关“互通”的问题当然属于国会管制。最高法院判决吉朋斯胜诉。
马歇尔的判决意义深远，不仅宣布了航运独占制的寿终正寝，而且使当时以及日后的所有州际通商所用的运输工具和通讯工具，包括飞机、火车、电话、电报等，无不受制于国家的整体管辖之下，从而获得飞速的发展。甚至旅游、大众传媒等事业的发展亦因此案的判决而获得国家统一的保护，不受各州私利的侵犯。美国人至今都认为，虽然马歇尔对法律的解释太过勉强，但是，对国家来说此案判决实在是有益而无害。

 

公法与私法

1983 年，在法国里昂的一条高速公路上，一名青年正驾驶着一辆集装箱大卡车在飞速行驶。很巧，他的女朋友也驾驶一辆轿车行驶在这条公路上。于是，两人并排开车聊天。没过一会儿，一名警察开着警车拦住了去路，让他俩下车，说明他们违反了高速公路最低时速规定和不得并排行车的规定，并开出了一张罚款单。迪隆不服，说自己并排行车不对，但车速没有低于110 公里，而且还去法院和警方打了一场官司。

1 969 年，英国的一位名叫赫斯特的服装设计师和一家服装加工厂签订一份服装设计合同，双方约定，赫斯特在一年内为加工厂设计40 套大众化时装。谁料，那两年的英国服装业不景气，加工厂赔了大笔钱，于是老板就想赖掉一部分设计费。赫斯特当然不含糊，将那加工厂狠狠地告了一状。

两案有一个颇为重要的区别：在前者中，起纠纷是因为警察想管管他，他们之间有一种管理和被管理的关系；在后者中，起纠纷是因为老板想赖账，两人关系在签订合同时完全是自由平等的关系。

这种区别很早就被西方人发现了。法律可分为公法和私法,：“宪法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”

将法律分为公法和私法有什么用处呢？即使不区分，法律也不是照样自然而然地运转？

有些西方人发觉，这种分法在法律文化的发展中也可以发挥十分重要的价值导向作用。他们认为，如果一个社会可以分为两个部分，即政治社会和市民社会，又如果市民社会中的自由交换或自由交往是经济发展的重要条件，那么，根植于政治社会的公法最好少管市民社会的事情，在后者里面私法已足够了，换句话说，国家最好少干预市场经济的发展，应明确知晓公法是干什么的，私法是干什么的、假如不知道这种区分，便容易用法律进行“帝国式”的统治。

法律在西方市场经济的发育和发展中起到了举足轻重的作用，可是有时我们尚未意识到，公法与私法一分为二的观念在其中的作用可能更为直接。中国现在也在发展社会主义市场经济，如果我们思考一下这种分法，或许真会有些益处。

 

法律内外的平等

 

    “法律面前人人平等”，可称为法律外的平等。这种平等注重的是法律适用上的平等，因为，它不大关心法律制定在内容上是否平等。适用上的“法律面前人人平等”很重要，是起码的平等，它标志着人治文化向法治文化的基本转换，能够做到这点已经相当不错了。

      法律内的平等讲究法律制定内容上的平等，它同样重要,试想，假如《大清律》 “偷坟盗墓者斩立决”一条之后加上“三品以上官吏除外”，我们便会感到在这条规定面前讲人人平等就意思不大了,因此，早在占希腊的时候，亚里士多德就说法治取决于两个条件：第一，人人服从法律；第二，法律是良好的。“人人服从法律”当然包含了“法律面前人人平等”的意思，而“法律是良好的”也包含了“法律制定内容上的平等”的意思,两者缺一不可

有人可能会讲，“法律制定内容上的平等”是不易做到的，要想使每个人都觉得“法律是良好的”很困难。而且，人们时常会有不同的价值观念，你觉得是平等，他可能觉得是歧视；你觉得是良好，他可能觉得是邪恶。如此这般，有人便会以内容上的“法律面前不平等”为借口破坏适用上的“法律面前平等”，法治因而就会崩溃。所以，谈法治的时候最好是不去理会法律制定在内容上是否平等虽然反对者可以振振有辞，但是，不少西方人认为，在追求适用上平等的时候必须追求内容上的平等、没有内容上的平等，适用上的平等最终难免形同虚设。至于如何做到法律制定内容上的平等，也不是一点办法都没有，比如通过多数人的民主讨论，总会获得大致的内容上的平等。民主获得的内容平等也正是否定种种“破坏”借口的正当理由从这个角度去理解的法律内外的平等，恰好是与民主相结合的真正法治

 

法津与公正

许多人都认为法律是公正的化身。但法律有时却颇为令人失望，严格按照它来办事，就会造成不公正，甚至是助封为虐。于是，细心的人会发现，洋人在必要时会将法律规定放在一边，运用更高的“公正”原则来判案、
    案件:

亨宁森夫妇向汽车公司买了一辆车。一个周末，因汽车零件的毛病而发生了车祸，亨宁森受伤。两人决定状告汽车公司。

法庭上，汽车公司把购买合同拿出来，合同写到：汽车公司的责任仅限于更换有瑕疵的汽车零件，其他一切问题概不负责。汽车公司称，可以向亨宁森表示道义上的歉意和慰问，但是赔偿问题只能依据合同办。亨宁森夫妇知道合同是这样规定的，只是咽不下这口气，所以非要讨个法院的“公正”说法

法院判亨宁森胜诉。法院的理山是：

1 ．契约自身并不是不受限制的一成不变的原则；

2 ．在美国这样的社会里，生产人们广泛使用的、必需的、复杂的、有潜在危险的产品（如汽车）的商品，对其产品构造、宣传和销售都负有特殊的责任；

3 ．法院不能允许别人利用法律把自己当做不公平和不公正的工具使用。
其实，根据当时法律的具体规定，亨宁森夫妇是无法打赢官司的。但是法院似乎有一个观念：法律的目的在于公正，而不在于法律本身，因此，当法律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。

 

恶法非法

常人看来，一种规则只要是经过官方的制定或认可，就算是法律了。无沦这种规则如何讨厌如何邪恶，它都不会失去法律的资格。这当中隐含的一个意思是：我们可以找到一把尺子来衡量什么规则可以称为法律，或者用这把尺子在法律现象和非法律现象之间划一条界线，而这把尺子又一定不包含我们喜欢或厌恶的价值判断。边沁曾对这种想法大加赞赏，以至于他的学生奥斯丁毫不犹豫地硬说“恶法亦法”。然而，另有一些人说，法律是正义的化身，邪恶的东西根本不能成为法律。颇具刺激的是，第二次世界大战结束后，西方一些法院在审理与纳-粹德国法律有关的案件时，还真的拿这后一种观点作为具有“善恶价值”的新尺子，将纳-粹德国的法律划在“法律范围”之外。

 

一天，盖世太保获悉一对德国夫妇在家里藏匿一名犹太人，便试图将这对夫妇和那名犹太人全部拿捕。当他赶到时，犹太人正准备转移他处，那对夫妇也准备迁居乡下。但这时他们的住处前门已被围得水泄不通。丈夫见状从后门逃出，盖世太保举枪射击，丈夫倒在了血泊中。妻子和犹太人则被押送到集中营。没过几天。德国宣布无条件投降这名妻子获得了自由，但是丈夫的死仍然使她悲痛。1951 年，德国最高法院开始审理各类与战犯有关的案件，以示正义。那位妻子在政府的鼓励下，像许多人那样走进了法院，状告盖世太保分子犯有故意杀人罪。可是，在法庭上，盖世太保分子说，他当时杀人是执行公务，执行法律。他还将1945 年德国国会通过的紧急法令搬出来，说明自己杀人的法律理由― 那法令讲：“每位德国武装人员，对各类逃犯，负有不经审判即射杀之义务。’他向死者的妻子表示歉意，但否认犯有杀人罪
显然，如果承认纳-粹德国的法令是法律，那么案件的审判将是十分困难的于是，德国法院首先从“法律的名分”入手，否认纳-粹时期德国的法令是法律。法院称，那些法令与人类最基本的正义相悖，根本不能成为行为的法律理由，任何有良知的人都不会执行这样的法令。盖世太保分子的辩护理由就这样被驳回了。在西方，人们既可以看到“法律就是正义”的讲法，也可以听到“正义就是法律”的讲法。这表明不少西方人是将正义作为法律资格的尺子的。这种观念表达了一个深层的文化心态：法律和正义完全就是一个事物的两个方面当然，这只是西方法律思想中的某一观点或派别，更多的人则是在不断地争论法律和正义是不是一个东西他们一方面希望法律是“神圣”的，“恶法非法”；另一方面又希望法律可以摆脱价值判断的干扰