从黑石集团谈有限合伙公司的由来

 一个月之内，“有限合伙”四个字两度重磅敲击关注中国企业制度及资本市场发展的人们的神经：6月1日，《中华人民共和国合伙企业法》修正案生效，其最大亮点即在于将有限合伙这一企业组织形式正式导入中国；6月22日，黑石集团有限合伙在美国纽约交易所上市。到底何为“有限合伙”，而这四个字进入中国人的视野之后，又究竟意味着什么？

  有限合伙公司在治理结构、分配格局、财务穿透和资金进出四方面的有巨大的优势，也使得有限合伙成为私人集合资本最好的法律工具，而黑石上市的案例，更表明有限合伙企业形式可能在公募资本市场上有所建树。 

什么是有限合伙？
   合伙，作为设立企业时可供选择的法律形式之一，其历史可追溯至“有企业那年”。论者一般会在西方经济及法律史上追溯，但作为最本真的“合作经营”方式，本人深信其在中国经济史上的历史一定也不会短。张三和李四约定一同引车卖浆，赚了钱按商定的比例分成，如果豆浆吃死了人，两人举家赔偿或全家逃逸的故事，相信在中国历史上并不鲜见。而这个“张三李四豆浆店”，其实就是合伙企业。因此，对于合伙企业究竟是否舶来品，是否在中国古已有之，其实是无须讨论的呆问题。
    有限公司，则是在合伙企业的基础上，通过商业习惯进而国家法律逐渐发展出来的一种企业组织形式。和合伙企业的惟一区别在于，有限公司的出资者以出资为限对公司承担责任，因为公司经营而引致的债务，不会烧到出资人（即股东）的身上。
    与合伙企业不同，有限公司肯定是西洋舶来东土的东西。因为在中国传统的文化习俗中，各种主体之间的责任和权利一向分得不是非常明确，这种现象甚至在宣称建设市场经济的今天，亦并不鲜见。在这样的民族文化中，讨论在公司和股东之间以有限责任制度来划一界线，除了强行引进，别无他法。
    新中国成立之后直至改革开放，在企业组织形式方面，中国经历了一个从消除到重建的过程。这个过程是如此的荒唐，以至于在改革开放初期，人们把重建企业组织形式的工作叫“引进现代企业制度”。事实上，早在上世纪之初，我们20多年前作为“现代企业制度”引进的“有限公司”制度，便已经在神州大地上处处生过根、发过芽了，有的甚至还曾经长成参天大树。改革开放后,“有限公司”作为一个新生事物，被重新引进了。其时的论者言必称“股份有限公司”，作为现代企业制度的顶峰加以膜拜。事实上，“股份有限公司”其实也是“有限公司”，二者之间甚至没有本质上的区别；而“有限公司”也谈不上是什么“现代企业制度”——从全球的观点来看，其存在已有数百年了。
    正是因为“改革开放”初期的股份制专家们关于“现代企业制度”的讨论乃至宣讲，使得20余年来，中国从政府到民间形成了一种似是而非的认识，那就是对企业组织形式进行了一种没有多少根据的级别排序：股份有限公司高于有限公司，有限公司高于合伙企业，合伙企业高于个人独资企业，个人独资企业高于个体工商户。在这个序列中，股份有限公司被置于企业组织形式的顶端，“股份制”被列为一种学问，而且在《中华人民共和国证券法》中，股票是惟一被认定为证券的投资人权益。从制度创设的角度看，如此这般的现象，以一种夸张的形式将“经济学家立法”存在的问题推向了极致。
    其实，在欧美诸国的亿万企业组织中，有限公司（包括股份有限公司，因二者并无实质区别，下文不再专门提到股份有限公司这一仅存在于东亚的词汇）只是数个企业组织形式中的一种。有限公司之外，尚存在数目不在有限公司之下的合伙企业。而合伙企业因其内在治理结构及利益分配的灵活性、资本投入及撤回的方便性、对外承担责任的特殊性以及税负方面的“透明性”（flow through），仍在各行各业的商业活动中大行其道，特别是在专业服务领域，比如投资银行、会计师事务所、律师事务所，以及晚近才被国人见识到的投资管理行业。
    当然，在投资管理这个既是资本市场基石、同时也可以说是资本市场食物链顶端的行业中，数十年来，合伙企业中的一支，即有限合伙，其应用之广更是引人瞩目。黑石集团有限合伙在纽交所上市，可说是这一企业组织形式的登峰造极之作。
    有限合伙，是在合伙企业的基础上，引入了有限公司股东对公司债务承担有限责任这一概念之后的制度创新。在有限合伙企业里，至少有一个投资人是对有限合伙企业对外负债承担无限连带责任的，除了这个（或几个）无限责任合伙人（《中华人民共和国合伙企业法》称之为普通合伙人）之外的所有合伙人，其对有限合伙企业经营中产生的责任均以其出资额为限（《中华人民共和国合伙企业法》将其称为有限合伙人）。有限合伙人对于有限合伙企业，其地位相当于有限公司之股东；但因法律将大部分管理权能设置给了普通合伙人，有限合伙企业的有限合伙人相对于有限公司的股东，对企业的支配权相对更弱一些。
    有限合伙权益，与有限公司的股东权益一样，被美国证券法视为证券的一种。这也解释了为何黑石集团有限合伙并无须经过中国式上市必经步骤的“股份制改造”，即得以直接公开发行有限合伙权益并将其上市交易。此时想必读者已经明了国内媒体语焉不详的“中国国家外汇投资公司”为何购买了只拥有限制性表决权的“黑石集团股份”——并非人家对中国投资者设限，实因该企业发行的本来就是对企业支配权相当有限的“有限合伙权益”。

为什么是有限合伙？
    黑石集团有限合伙被国人所知的主要原因，是其在国际私人股权投资基金业界的翘楚地位；同样，有限合伙这一企业组织形式，在中国从理论到立法再发展到实践，亦是因为投资基金产业发展的要求。因为管制经济的特色，我们无法经由实践进而理论进而立法，这亦是“中国特色”之一种。
    作为一种企业的法律组织形式，有限合伙为投资基金管理行业提供如下便利：
    ——治理结构。有限合伙企业中，有限合伙人出钱不出力，普通合伙人出力不出钱（或出很少的钱），出钱的人不能参与日常管理，出力的人全面操控企业经营。这样的治理结构为智力拥有者与资本拥有者之间的合作提供了浑然天成的平台。
    在有限合伙制度发韧之前，中国人只有“投资有限公司”这一组织形式可供资金方与管理方进行合作（信托制是另一种选择，不过那是对信托投资公司而言），而由于有限公司资本决定表决权的这一属性，事实上，基金管理人很难完全摆脱资金方对基金经营上的干预。本人作为执业律师，也未曾间断过尝试以各种变通的方式，达到使基金经理实现对公司型基金的完全操控，但最终能否实现此目的，实际上纯粹取决于资金方的雅量。
    ——分配格局。有限合伙企业，作为合伙企业的一种，其利益分配具有合伙企业的天然灵活性：怎样分钱，完全由合伙人之间的协议说了算。这样的利益分配格局对于建立有利于基金经理之激励机制方面的妙用，自不待言。
    ——财务穿透。合伙企业在各国均不被独立课征法人所得税，中国亦不例外，新修订的合伙企业法明确强调了这一点。只不过，国人习惯思维是想到了所得不用征税这一点（经营收益直接穿透合伙企业流入投资人账户、由投资人根据其全盘收益情况自行申报纳税），而没有想到在这种机制下亏损亦应直接穿透合伙企业流入投资人账户这一点。通晓财务的人士都会明白，亏损向上传递亦能为投资人带来好处。正因为合伙企业财务穿透的机制，使得在这一层面上合作的各色人等、各类机构，其本来就享有的税务待遇不会因为与其他人等的合作而受到影响，从而为拥有不同税务地位的投资人通过有限合伙进行集合投资提供了可能。
    设想一下，享受免税地位的全国社保基金，若与其他应税主体如宝钢集团共同投资一家投资有限公司，该公司的投资收益将不可避免地缴纳法人所得税然后再分配给作为股东的社保基金和宝钢。对于宝钢而言，因为投资有限公司已缴所得税，此部分投资收益将不再课税，所以它并不介意集合投资工具是有限公司。社保基金则不同，投资有限公司所缴之税，它将无从要求退回。而若二者的集合投资工具是合伙企业，则皆大欢喜：社保基金拿到了未承担税负的收益，而宝钢在分到了未承担税负的收益之后，自行就此部分收益申报纳税，对其总收益并不影响；而如果宝钢存在其他项目上的投资损失，则此部分投资收益尚可作相应扣除，达到另一种合理节税的效果，此点亦无须强调。
    ——资金进出。有限公司资本进入需“增资”，资本撤回需“减资”，增资尚易于操作，“减资”几乎相当于企业清算，操作难上加难。而对于有限合伙企业而言，合伙人认缴资本的承诺制及分期缴付，以及在原认缴基础上的追加，非常容易，减资更是有限公司无法企及的简单：合伙人根据协议的约定可以直接提取其权益账户中的资金，无须惊动政府，亦不用公告。这样的机制对于投资基金来说，无异于灵丹妙药，使其能随时根据宏观及微观的情势及需求，灵活调节资金头寸，提高经营效率。
    坊间关于有限合伙存在种种溢美之辞，但相信上述四点概括，足以解释为何有限合伙成为私人集合资本最好的法律工具。黑石集团有限合伙的首次公开发行及上市，更使人增添了想象空间：有限合伙企业形式甚至可能在公募资本市场上有所建树。
    不过，要使这在中国成为现实，尚有待《中华人民共和国证券法》对证券重新定义，将其扩展到覆盖所有实质意义上的证券，包括有限合伙权益在内。
    观察中国目前的投资业态，除股票及企业债券这两种已经被定义的证券之外，类似有限合伙权益这样的应被归入证券范畴的权益凭证，至少还应有资金信托单位（作为一种特殊形式的信托单位，证券投资基金单位已经自不待言地属于证券，但信托公司发行的资金信托计划之投资人尚未获得证券法上的保护）、商业银行发行的理财计划合同、企业在银行间市场上发行的短期融资券，等等。不过，在中国，是否归于证券，似乎取决于是否归于证监会管辖，此系行政体制上的痼疾，此处不赘。

有限合伙的中国式困局
    如前所述，我们目前构建企业制度的行为有时属于“先理论而立法而实务”，与正常市场经济条件下企业组织形式“先实务后理论再立法”有着本质差别。在引入有限合伙这件事上，我们观察到的情况尤其明显。
    首先是作为舶来品被讨论，然后有识之士将其入法，再然后，法律突然就按计划生效了，人们发现现实操作仍然是一片茫然。
    2007年6月1日，笔者有客户前往北京市工商局申请注册有限合伙企业，被告知：因为无法说清楚的原因，目前尚不能登记。另有客户前往深圳市工商局申请，被告知：虽然总局已经下发了因应合伙企业法修正案而修订的合伙企业登记办法，但由于没有“更细的细则”，所以尚不能登记。
    放在法治国家，两地工商局在《中华人民共和国合伙企业法》修正案生效后拒绝受理有限合伙企业登记申请的行为，可能已经被提起行政诉讼了。但在中国，我们的行政机关需要在法律生效后经过一段时间的摸索和学习才能执行法律。