自由与共享，对现有版权体系的叛逆

自由与共享，对现有版权体系的叛逆

本文成于2001年，是我大学毕业时的论文，关于法律归置的章节遗失，GPL、Apache等版权协议。

一、前言：自由与共享精神的复兴

　　自由软件、开放源代码运动、GPL条例－－野人与基督，他们是商业软件领域的颠覆者，又是无数程序员心中神圣的信仰。在GPL条例下，用户彼此拷贝软件不但不是“盗版”，而是体现人类天性互助的美德，自由是根本，用户可以自由共享软件成果，随便使用和拷贝代码；同时，GPL条例又驱走了那些魔鬼，他们总是告诫他们的用户：“不要把软件拷贝给别人，否则我会把你送上法庭！”。

　　自由软件不是新生事物，而是计算机业与生俱来的传统，正是这种自由拷贝，信息共享的精神点燃了个人电脑革命，促成了软件业的发展；只是在上世纪70年代末，以比尔 盖茨《致电脑业余爱好者的一封公开信》为标志，软件业才开始步入了Copyright的时代。随着商业的发展和对利润的疯狂追逐，Copyright割裂了计算机业“一切以人人为共享”的传统，极大地偏离了计算机业自由的基本精神。

　　上世纪的最后几年中，随着互联网时代的到来，软件业也发生了巨大的变革--自由软件全面复兴，这是对现有版权体系的巨大叛逆。在这场变革中，以Linux为代表的在GPL和其相关条例下开发的软件的巨大成功为开放源代码运动做了最好的注解，不仅点燃了软件业的爆炸性革命，同时也使人们的目光再次聚焦于开放源代码运动和自由软件之上。

二、从微软诉案看传统版权理论和GPL条例赋予用户的不同权利

　　　1994年5月，微软公司向北京市中级人民法院先后起诉了包括北京巨人电脑公司、北京高立电脑公司在内的5家中关村企业，指控上述被告在销售的电脑中预装了非法复制的著作权为微软所有的DOS、WINDOWS等软件，开始了其在中国打击盗版的活动。经过法院主持调解和当事人的自行协商，微软公司与高立公司等4家企业达成和解协议，4被告赔偿微软经济损失，微软公司撤回起诉。唯一由法院判决的是微软公司诉巨人公司的案件，巨人公司不仅被判决公开赔礼道歉，而且要承担26万余元的经济赔偿。至此，微软公司的初战以胜利告终。1998年，微软再次掀起打击盗版的高潮，连续起诉了北京民安投资咨询有限公司和北京海四达科技开发公司，并再获全胜，获赔近80万元人民币。

　　1999年1月，微软起诉北京某公司，指控其在销售的微机中非法预装MSWindows95中文版和MSOffice97中文版软件，请求法院判令被告停止侵权、公开道歉、赔偿损失200万元。

　　1999年3月31日，微软公司指控亚都集团未经许可，在其营业所用的计算机内擅自复制、使用盗版的MS－DOS、MS－Windows、MS－Office等软件，请求法院判令被告：1、停止侵权；2、公开赔礼道歉、消除影响；3、赔偿经济损失人民币150万元；4、承担原告为制止侵权行为支付的调查取证费和律师费。北京市第一中级人民法院落下一审帷幕，法院以亚都集团不是本案合格被告为由，裁定驳回了微软公司的起诉。

　　不知道是从什么时候起，我们总是把微软和垄断、知识霸权，甚至是魔鬼、撒旦、潘多拉之类的字眼联系起来，可它即使是潘多拉，魔盒也是被我们亲手打开的。不管是MS-Dos，还是MS－Windows、MS－Office，它们都是微软的产品，都是商业软件，作为用户，我们一旦接受软件制造商的许可条款，承认软件制造商对我们权利的天然剥夺后，我们就有义务遵守它；而作为传统软件制造商的微软公司寻求法律上的保护也是无可厚非的。只是在我看来，传统软件制造商们的许可条款越来越冗长，而且太多地限制了用户的权利，传统软件制造商们已经同计算机世界的自由和共享精神背离地越来越远。对于传统软件版权理论和GPL条例赋予用户的不同权利，我将从复制权和传播权、修改权和演绎权以及GPL软件的担保权等三方面加以论述。

１、复制权和传播权

　　所谓复制，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。所谓软件的复制，是指把软件转载在有形物体上的行为；所谓传播是指把作品通过某种形式的媒体，让社会公众感知的活动。

（１）传统软件版权理论对于复制权和传播权的规定

　　对于计算机软件，同样只有版权人或经其授权的人才可以制作该软件的复制件。软件版权人有权决定以何种方式在何时在何地制作什么样的复制品，也有权决定制作复制件的数量，未经版权人许可的复制，构成对该软件的版权的侵害。

　　同复制权一样，只有软件版权人和经其授权的人才有权通过销售、展示等方式传播软件的原始文件和复制品。在软件市场上，往往采用使用许可证的方式发行和传播软件，传播者和发行者向用户提供版权软件的复制品，而用户除了自身的功能性使用外无权处置该复制品。

　　大多数用户许可协议大多如此规定：作为软件的用户，你不可以进行旨在传播的复制，不得进行旨在销售的复制，不得进行销售和复制商业软件用户的权利可怜到只有如下两条：根据使用的需要把该软件装入计算机内；为了存档而制作备份复制品。

（２）GPL对于复制权和传播权的规定

　　大多数软件许可协议剥夺了用户共享软件的权利，GPL条例保证用户复制和分发（这里沿用GPL条例中的习惯,即传播）任何软件所有权者在声明中明确说明程序和作品可以在GPL条款约束下发布的软件。

　　只要用户在每一副本上明显和恰当地出版版权声明和不承担担保的声明，保持此许可证的声明和没有担保的声明完整无损，并和程序一起绘每个其他的程序接受者一份许可证的副本，用户就可以用任何媒体复制和发布你收到的原始的程序的源代码。每当用户重新发布程序时，接受者自动从原始许可证颁发者那里接到受这些条款和条件支配的复制，发布程序的许可证。用户不可以对接受者履行这里赋予他们的权利强加其他限制。用户也没有强求第三方履行许可证条款的义务。

　　我在前面所举的案例中，北京巨人电脑公司、北京高丽电脑公司就是在没有软件版权人即微软公司的授权的情况下，以进行了旨在传播的的复制；而北京亚都公司实际上是非法复制并使用了微软公司的软件。自由和共享是我们所向往的，GPL条例也赋予了用户更多的权利，但同时应明确GPL条例只适用于自由软件，并不能成为我们对抗现行法律的依据。

２、演绎权和修改权

　　所谓演绎权，就是从原有作品中派生出新的作品的活动。对原作品的演绎主要包括队员作品的改编、翻译、注释、编辑、整理等活动。对计算机程序的演绎通常是指对程序进行翻译、改编、注释等活动。主要包括如下主要形式：把原来的程序以一种编程语言改用另一种程序语言编写；对原来的程序加以修改，以增加或减少程序的功能；将原来程序的用户信息部分翻译成另一种自然语言；对原来的程序加以修改以使其实用于另外的运行环境。

　　所谓修改权，就是作品原作者自己或授权他人修改或授权他人修改自己作品的权利。

（１）传统软件版权理论对演绎权和修改权的规定

　　计算机软件作品的演绎权有版权人所有。版权人可以自己对其软件实施演绎。也可以许可他人对软件实施演绎。演绎软件的版权归演绎作者所有。未经许可，任何人不得对原版权软件实施演绎。

　　计算机软件的修改权是版权人的专有权利，除非经过版权人授权，其他人都无权利地该软件进行修改。但作为计算机软件这一特殊作品，如果非版权人因为要把计算机应用环境或者改进其功能性能而进行的修改，没有经过该软件版权人的同意，也是允许的，并不构成对该软件版权的侵害。但是，在这种情况下，如果要把修改后的软件提供给任何第三人，都必须经过版权人或其合法受让人的同意，否则，构成侵权。

（２）GPL对于演绎权和修改权的规定

　　在GPL条款下，程序的接受者可以修改程序，从而形成衍生作品。要合法地再发布该衍生作品，须满足以下条件：注明修改信息；允许第三方作为整体按许可证条款免费使用。此处的费用指源自版权法的许可使用费；如程序在运行时以交互方式读取命令，则应在交互命令之前打印版权声明、无担保声明和用户可依GPL重新发布程序的声明。

３、GPL软件的担保权

　　由于程序准予免费使用，在适用法准许的范围内，对程序没有担保。除非另有书面说明，版权所有者和／或其他提供程序的人们“一样”不提供任何类型的担保。不论是明确的，还是隐含的。包括但不限于隐含的适销和适合特定用途的保证。全部的风险，如程序的质量和性能问题都由你来承担。如果程序出现缺陷，你承担所有必要的服务，修复和改正的费用。

　　除非适用法或书面协议的要求，在任何情况下，任何版权所有者或任何按许可证条款修改和发布程序的人们都不对你的损失负有任何责任。包括由于使用或不能使用程序引起的任何一般的，特殊的，偶然发生的或重大的损失(包括但不限于数据的损失，或者数据变得不精确，或者你或第三方的持续的损失，或者程序不能和其他程序协调运行等)。即使版权所有者和其他人提到这种损失的可能性也不例外。

三、大教堂与集市：软件的版权归属

　　同许多专业的和伪专业的程序员一样，从进入这个行业起，我就始终笃信每一个现代软件都是一项巨大的工程需要更集中化的，严密的方法。需要向建造大教堂一样来开发，需要一群与世隔绝的奇才的细心工作，而在成功之前只有沉寂。

　　Linux的巨大成功改变了我的想法，一个世界级的操作系统能够仅仅用细细的Internet连接起来的散布在全球的几千个开发人员有以业余时间来创造 。1991年，芬兰程序设计师Torvalds，以为就读于赫尔辛基大学的学生，开发了一套被称为GNU的核心程序，一套类似于Unix的免费操作系统，然后交给自由软件大师Stallman于1994年以GPL条例发表，并在Internet上免费流通。Torvalds所写的核心程序虽然可能是系统中最重要的部分，却只是系统的一小部分。而Linux之后的开发，是借助一个成长中的公用工具库，才得以构建完成的，这些公共据来自很多人的贡献：Linux的核心设计群、在大小企业工作的工程师、还有独立的程序设计师、还有独立的程序设计人员，得益于GPL条例给予的自由，通过知识的共享和建设性的批评，持续加强改善这项产品。

　　Linux的开发方式就是:尽早尽多的发布，委托所有可以委托的事，对所有的改动和融合开放。这里没有安静的、虔诚的大教堂的建造工作－－相反，Linux方式看起来像一个巨大的有各种不同议程和方法的乱哄哄的集市。同样成功的GPL工程，还有全球使用最广的Http服务器Apache、一度成为网络信息交互唯一标准的Perl语言，而它们集市式的开发方式直接导致它们版权归属变得棘手。旧的版权理论，对计算机软件版权的归属也是基于大教堂式的开发方式而进行讨论，例如现行的《计算机软件保护条例》中做了如下规定：

　　第十条 软件著作权属于软件开发者。。。。。。　　第十一条 由两个以上的单位、公民合作开发的软件, 除另有协议外, 其软件著作权由各合作开发者共同享有。

　　合作开发者对软件著作权的行使按照事前的书面协议进行。如无书面协议,而合作开发的软件可以分割使用的, 开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权, 但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的, 由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致, 又无正当理由, 任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利, 但所得收益应合理分配给所有合作开发者。

　　我们不难看出现行法律相对于自由软件发展的局限性，在我看来可以成为自由软件版权主体的应该是所有为该软件付出创造性劳动的人。自然人是软件版权的基本主体，软件作品必然是由掌握一定软件开发技能很专门知识的人编制完成的。现代软件开发是运用软件工程进行的一个系统工程，包括如下几个部分：用户需求和可行性分析、系统规划、总体设计、详细结构设计、编码和调试、软件维护等，这一过程都离不开具体的自然人，即开发者。其包括对软件开发的构思、设计、编程等整体完成付出的创作性劳动和软件核心程序的开发者，也包括对软件开发的某个阶段或某个部分所付出的创作性劳动，以及在软件测试过程中对软件的根本改进意见。对于前者，可以对软件的整体享有版权，而后两者对其作出贡献的那一阶段成果或那一部分软件享有版权。

　　对于法人或非法人单位能否成为软件作者进而成为软件版权的主体，理论界分歧很大。我在这里要强调的是要付出创造性劳动，只有自然人才能成为软件的作者，而与资金和物资的投入无关，这是与中国现行法律有关版权归属相冲突的。

四、另类的盗版者：中国自由软件发展中的违规行为

　　1999年4月8日，北京冲浪平台信息有限责任公司正式对外发布了第一套中文Linux-“Xteam Linux 1.0”，从技术的角度看，Xteam Linux只是汉化了一个kde窗口管理软件。Xteam Linux的开发群依GPL条例获得了Linux的核心程序源代码，在开发后，也必须依GPL条例公开源代码。

　　1999年7月，国内一民间网络组织“网络工作室”开发出直接修改linux底层内核的蓝点BluePoint Linux，蓝点Linux的开发成功在linux开发社群众引起轰动，但其在四个月内进行的封闭式测试引起了linux开发社群的不满。　　1999年8月10日,方正、中软、康柏IT三大巨头在北京某军机重地召开新闻发布会，中央电视台、人民日报更是带动了国人一片欢呼声，不幸的是红旗Linux所谓自主版权本身即违背了GPL精神。1999年9月28日，专业生产了十几年“国产操作系统”的中软Cosix突然发布了一套未名Linux，并标榜“中文完全自主品牌”。

　　我所说的另类盗版者正是这些不守GPL规则的中文Linux厂商，在我看来他们的行为与街边兜售盗版光盘的小贩并无区别。另类盗版者的错误，便在于对源代码的保密和企图对软件版权进行独占--这在微软看来是天经地义的，但这与GPL下的软件设计思想是完全相悖的。

　　GNU GPL条例设计的目的在于规范开发者的行为，禁止他们“私藏”程序代码，或者在更改开放源码的产品后，不将所做的变动回馈给开发者和用户。GPL明确设计用来防止开放源码软件被用以创作所有权专属的衍生作品。

　　GPL之所以能如此，是通过其中的“反版权”（Copyleft）条款，要求经GPL而散播的程序，不得收取权利金，并需提供原始程序代码。它还要求以这类程序为基础的衍生作品，也必须实施GPL。

　　GPL对所谓GPL程序的衍生作品，有着相当广泛的定义。其中这样规定：“传播或发表的任何作品，其全部或一部分，包含或是衍生自GPL作品，或是这类程序的任何部分”，就是衍生作品。除了GPL程序的修正版本之外，还明确包括使用使用到GPL程序的片断程序代码，或实执行码固定连接GPL程序库的程序。无论新程序的原始程序代码原先经由何种授权，GPL明确注明，当传播根据GPL程序所制作的产品时，即使内含部分不是GPL的程序代码片断，这个整体作品的传播，仍然必须遵循GPL规定。

　　中文Linux厂商虽然对Linux进行了汉化（外挂式汉化和内核式汉化）并且开发了一些针对于中文用户的应用，其程序中使用了自有程序代码，但是只要程序中使用了GPL程序代码，就必须依原先GPL程序的相同条件，将你的原始程序代码纳入GPL，这就是所谓的“GPL程序感染非GPL程序”。

　　五、后记：期待

　　从场边的球童，到场上的球员，以及今天坐在看台上的观众，我目睹和亲历了中国自由软件事业近十年的沉浮，写下这篇文章作为我的毕业论文，不只是期待着早已落后于自由软件事业发展的现行法律能及早对自由软件的相关问题做出归置，更好地促进中国自由软件事业的发展；同时，也是对自由和共享精神的一次张扬和对中国自由软件事业的美好憧憬。