第二章
计算机软件的法律特性
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第三节
计算机软件的可专利性
从2004年6月的朗科专利案说起
华旗资讯：“尊重法律、尊重知识产权是华旗资讯及大
多数民族移动存储产业同行的基本观念，对于目前正
在进行的这场官司我们充满信心，我们坚信最终将由
专利局和二审法院给行业一个公正的判决。”
朗科公司：“这是朗科公司在发展与维护自主知识产权
道路上获得的一次重大胜利！体现了中国在IT知识产
权保护领域的远见与正义。”
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第三节
计算机软件的可专利性
6月1日，朗科诉北京华旗资讯数码科技有限公司
(下文简称“华旗”)侵犯专利权一案在深圳一审审结。
判决结果:
被告华旗公司、深圳富光辉电子有限公司(华旗的
代工厂)和深圳市星之岛贸易有限公司(华旗的代理商)
立即停止侵害朗科公司闪存盘发明专利权的行为，即
立即停止生产、销售“爱国者迷你王”闪存盘、包括
MP3型闪存盘产品，判决被告向朗科公司赔偿侵权损
失合计100万元人民币。
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第三节
计算机软件的可专利性
双方争议的焦点：
闪存(
移动存储)
专利之争。
朗科诉讼的基础：1999年11月14日注册的《用于数
据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置》的闪
存发明专利(专利号为ZL9911722.6)。该公司1999年
发明世界第一款闪存盘(朗科公司称之为“优盘”，“优盘”
为该公司注册商标)，并因此而获得闪存盘的全球基础
性发明专利，即“用于数据处理系统的快闪电子式外存
储方法及其装置”。并称该专利填补了我国在计算机领
域20年来发明专利的空白。
华旗抗辩的理由：朗科采用的USB技术及闪存技术
实则是几种公知技术，因此谈不上侵权。
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第三节
计算机软件的可专利性
法院一审判决认为：
闪存盘采用了USB技术与闪存技术，但不是简单地
为上述公知技术的移植和叠加，而是包含了通过创造
性劳动实现快闪电子式外存的存储管理方法、供电系
统策略、连接关系、物理结构和可靠性等关键技术。
被告虽然以公知技术进行了不侵权抗辩，但提出抗辩
的公知技术存在于三份单独的技术文件中而不是存在
于一份独立的技术文件中，因此，法院认为被告提出
的以公知技术抗辩事由不符合公知技术抗辩的条件，
对被告公知技术抗辩主张不予支持。
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第三节
计算机软件的可专利性
华旗的底牌：
2004年5月17日出具的一份针对朗科专利的
鉴定报告 ：朗科关于“用于数据处理系统的快闪
电子式外存储方法及其装置”的专利，其全部技
术特征被两份公开文献(97年出版的《USB系统
体系》和《闪存技术手册》)简单组合公开，并
指出上述公知技术的组合是“本领域普通技术人
员不经创造性劳动就能够容易联想到的”。
朗科专利到底是否有效亦成了二审的关键 ！
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第三节
计算机软件的可专利性
• 专利权：《教材》p.22~23。
• 专利法：对技术方案的保护
讨论计算机软件的可专利性，首先要回答下面的问
题：
计算机软件是否属于“智力活动的规则或方法”？计
算机软件能否成为专利保护的客体？能否用专利法来
对计算机软件进行保护？
• 概览专利法对计算机软件的保护。
• 专利法保护计算机软件的长处和不足。
• 综合版权法和专利法加强对计算机软件的保护。
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第三节
计算机软件的可专利性
计算机程序常常被界定为数学公式。
例如：
– 求解n！=（n-1）！*n的递归程序 。
– 排序算法。
数学是描述“自然法则、自然现象和抽象思
维”的基本工具。而对于智力活动的规则和方法
不授予专利权，所以当程序在为此目的运行
时，并不构成可获得专利的客体。
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第三节
计算机软件的可专利性
但如果计算机程序直接应用于计算机，在控制没
有智力活动的功能的装置以便获得某种结果进行信息
处理时，此时计算机程序是作为机器运作的一种规
则，是一种能产生积极效果，具有实用价值的技术方
案。
硬件离开了软件就没有任何使用价值，因此程序作
为一种方法发明应该成为专利法保护的客体。但只有
体现了符合专利法规定的技术问题解决方案的计算机
程序发明，才能被认为不属于单纯的智力活动规则和
方法而获得专利。
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第三节
计算机软件的可专利性
国外计算机软件专利保护的发展：
• 将计算机软件看作是智力活动的规则和方法，即被
认为是纯粹的数学运算和公式的表达，不属于专利法
保护的客体。
• “两步测试法”。
• 《与计算机有关发明的审查基准》
• 《欧洲专利公约》
中国的《与计算机有关发明的审查基准》：
《教材》p.28
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第三节
计算机软件的可专利性
总之：
各国规定的软件可专利保护标准不完全相
同，其中比较一致的观点是包含软件发明申请
的主题必须同时具备“三性”、“二要素”。
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第三节
计算机软件的可专利性
“三性”就是指专利“三性”：1、新颖性，2、创
造性，3、实用性 。
新颖性是指申请专利的发明的在申请日以
前没有同样的发明在国内外出版物公开发表
过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所
知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过
申请。创造性是指申请日以前已有的技术相
比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性是指能够在工业上的应用并有实际利
益，能够产生积极的效果。
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第三节
计算机软件的可专利性
“二要素”一是指包含软件发明申请的主题要
能够产生技术效果，这是“二要素”中的主要方
面；二是指包含软件发明申请的主题要能形成
完整的技术方案。
“二要素”就是要求包含软件发明申请的主题
必须是能够形成完整的具有新的技术效果的发
明创造。
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第三节
计算机软件的可专利性
含有计算机软件发明的专利审查标准
它必须是软件与有形实体相结合或相影响的产物,
能够产生技术效果,
并构成一个能够实施的完整技术方
案。
典型的发明有：ａ．在自动化技术处理过程中，和电器设
备、机器设备等硬件结合，对必要的数据进行计算、加工，并
通过计算机硬件设备对整个系统的操作运行实施控制；ｂ．在
计算机的运行工作中，软硬件相结合，对电路单元中的逻辑关
系进行变换，使计算机系统具有特定的功能；ｃ．在测量或测
试过程中，计算机对具有技术特征的客体进行测量或测试，并
对所得数据进行处理，以某种具体方式对硬件施加某种影响；
ｄ．汉字编码方法及计算机汉字输入方法，这实际上是与键盘
配合使用的发明。
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第三节
计算机软件的可专利性
含有计算机软件的发明不授予专利权的情况：
ａ．专利法中明确规定不予授权的；
ｂ．其发明主题仅是该计算机程序本身或者仅是存入
存储器内、磁带磁盘等可读介质上的计算机程序本
身；或因该计算机程序实质上是一种智力活动的规则
和方法而不能授予专利权；
ｃ．该程序是一种特定的数学方法，例如存入公知计
算机存储器内的除法捷径算法，也不能授予专利权。
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第三节
计算机软件的可专利性
单独的计算机软件是一种算法，不能得到
专利法的保护，和硬件设备或方法结合为一个
整体的软件，若对硬件设备起到改进和控制作
用，或对技术方法做出改进，这类软件和设备、
方法作为一个整体具有专利性。
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第三节
计算机软件的可专利性
• 专利法保护水平高，是最有效的知识产权保
护手段，软件一旦获得专利权，权利人就对权
利享有高度的独占性，尤其是使软件创作“思想”
受到有效保护；
• 从社会利益角度考虑，专利法要求权利人公开
技术成果，使他人能公平利用软件技术，促进
软件价值的最大化，还能避免同类软件的重复
投入、重复开发；
• 发明专利的保护期为15到20年，对软件保护
比较合适。
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第三节
计算机软件的可专利性
在工业化国家，呈现出倾向于用专利法保护软件
知识产权的趋势。
美国政府1992年公布了一份私人调查材料，和
1970年相比，1991年被授予专利权的软件数量由27件
上升到602件。截止1996年4月，美国获得专利的软件
数量累计达11万件。受到专到保护的有Apple的下拉
式选单、MerrillLynch的现金管理系统、IBM的基本输
入输出系统（BIOS）等著名软件。1985年，日本软
件专利申请量是5000件，1990年为12000余件。近几
年，日本每年的软件专利申请量平均为2～3万件，占
全部专利申请量的10%.
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第三节
计算机软件的可专利性
专利法保护软件知识产权同样有着不足：
• 专利审查标准严格，很多软件满足不了“三性”要求。特别
是“新颖性”的尺度不好衡量，虽然有理论认为可以从“具有新的
技术效果，形成新的技术方案”和“在现有技术基础上做出重大
改进与提高”两个方面去界定新颖性，但是实践起来仍很困难，
使得“三性”审查实施受阻；
• 专利获权手续繁杂，周期长，费用高，无论对权利人的经
济利益，还是对软件的经济寿命都有负面效应；
• 为了使软件适应新的运行环境，就必须对软件做经常性的
修改，如何把修改权合理地反映到专利权上，比如：采用什么
方式修改、修改到什么程度，修改后软件的专利性等问题是专
利法本身难以解决的；
• 专利公示制度虽有助于社会利益，可是权利人对专利权的
高度独占性，又在一定程度上不利于软件技术的应用。由于种
种因素的综合影响，实际得到专利保护的软件比例仍很低。据
统计，每年全世界开发的软件中只有10%具备申请专利的条
件，得到专利权的仅占1～3%.
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第三节
计算机软件的可专利性
计算机软件版权保护的局限性：
计算机版权法只保护软件“创作思想的表达形
式”，不保护软件“表达形式的创作思想” 。
例如广告用语，广告策划，非常简短的一句
话，可能只有三五个字，就能高度简练表达一
件事情，这种表达形式更多的是体现出创意。
因为版权法不保护创意，只保护表达形式，那
么其他人很容易模仿这个创意，改换其他词
语，达到同样的效果。创意的模仿为同行业不
耻，但是这并不构成著作权法上的侵权。这是
版权法的尴尬。
22
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第三节
计算机软件的可专利性
专利法保护软件的“思想”，版权法保护软件
的“表达”，二者配合应用，必能取长补短，优
势互补，相得益彰。软件知识产权保护应形成
专利法和版权法为主，辅以合同法、反不正当
竞争法、商标法、技术密秘法等法律的完整体
系。
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第三节
计算机软件的可专利性
作业：
试述计算机软件的版权性、可专利性。为
什么说需要综合版权法、专利法、及其他相关
法律才能更全面地保护计算机软件的合法权
利？
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